海商法修正草案「說明」中文不符題的說明
王肖卿
「真理愈辯愈明」這句話，應該說的是旁觀者，而不是當事人；參加過自民國111(2022)年以來、歷次、各版的海商法公聽會，踏踏實實地聽取過草案擬稿人與參與者報告的人，確實一次比一次更了解本次海商法「貨物運送」各條文的正誤，以及怎麼修才對。奈何卻也發現，今(民國113)年2月7日公布的最後一版草案，默默地做了與前幾個版本不同的改變，卻是越改問題越多，使本版成為自草案公布以來，最不正確的一版，也是最漠視當事人權益的版本。不諱言這版修正草案最令人無法接受。受制於技巧性介入的影響，對理論與實務均仍生疏的擬稿人，恐難以覺察。
下表是今(113)年2月7日公布的最後一版草案的第38條修正條文及其說明。第38條是「貨物運送」章的第一個條文，也是該章開宗明義的條文，自民國18年海商法公布時就是同樣的文字。文字沒有修，倒是修正了「說明」。這就是前述所謂的技巧性介入，讀「說明」可發現其衝突性、措置之錯誤；說明之含糊及其弔詭。
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修正條文
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說明
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第三十八條 貨物運送契約為下列二種：
一、以件貨之運送為目的者。
二、以船舶之全部或一部供運送為目的者。
本節與前項第二款貨物運送契約有關之規定，於契約另有約定者，從其約定。
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一、第一項未修正。
二、現行條文第二款之貨物運送契約類型下，船舶占有及船舶支配權均歸屬於船舶所有人，司法實務與部分學者有稱為傭船契約，於國際實務均尊重契約自由之原則，爰增訂第二項。
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文字「未修正」已是不對
「說明」一說的，是第38條的第一項文字「未修正」。事實上其第一款與第二款的文字也沒有變動。但因；
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實際上「貨物運送」章幾沒有書面「運送契約」
正如之前「有趣的邏輯」中提到的，該章的書面契約除了少、還因即有少數書面契約，在該章中也可不訂；因1924年海牙規則以來，各個國際貨物運送公約的「運送契約」定義，都只適用於「以運輸單證代表的契約」。也就是說，除了2008年鹿特丹規則，因美國的強力堅持，納入「批量契約」(volume contract)外，意定條文的書面「契約」從不在公約考慮規範之內，而只關注針對「運輸單證」的強制條文。第一款(種)條文是自民國18年公布迄今，沒有修改過的文字，說「契約」係指以「『運送』為目的」的契約。早已不符國際對於「運送契約」的說明了。因此需要做文字修正。
又正如「有趣的邏輯」說的，作為定航的主要運送人，「承攬運送人」不可能有簽訂書面運送契約的對象或機會；僅零散貨通常交給承攬運送人運送，大額批量貨的託運人會直接交貨給船運業。即使簽訂書面契約，也是直接與船運業簽，不會透過承攬運送人。承攬運送人因簽發運輸單證關係，是小額零散貨的運送人。湊滿整櫃交付船運業託運時，是船運業的大宗貨櫃託運人。卻因須選擇符合貨方需求船期所牽制，不願與對貨方而言的「實際運送人」船運業簽訂書面契約，以免受制於個別船運業。因此所謂書面「運送契約」，實際上就靠「運輸單證」、「默示」契約之存在。這個邏輯才是「運送契約」的正確定義。
「運送契約」章沒有真正的「契約」，正如蛋炒飯中沒有「蛋」。所以說第一項及第一款的文字都應修改。至於怎麼改，七月下旬出刊的「航貿周刊」，其中「三大關鍵議題檢視海商法的階段性修法」可供參考。
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第二款文字也未變，「說明」矛盾且錯誤
第二款條文文字「以船舶之全部或一部供運送為目的」的契約，事實上也是自民國18年以來不曾改變過。然該文字倒從未有過詳細的說明。
這次首次「說明」：「貨物運送契約類型下，船舶占有及船舶支配權均歸屬於船舶所有人」，「司法實務與部分學者有稱為傭船契約」，於「國際實務均尊重契約自由之原則，爰增訂第二項」。三者都是錯誤的敘述，且文不符題：
(一) 租用契約(charter party, CP)不是「運送契約」(contract of carriage)
租用契約(CP)不論翻譯成「傭約」或「租約」，國際上的三大類船舶租用(Charter)，包括光船(bareboat or demise charter, BC)、包括論時(time charter, TC)、包括論程(voyage charter, VC)，契約都用的同一種，名稱從來不變，叫做「租用契約」(charter party)，簡稱「租約」(CP)。而不是「運送契約」(contract of carriage)。
租約如被視為「運送契約」，則三種租約都包含在第38條第一項第二款中，因此當主政單位說，「本次『租船不納入海商法』」的說明就矛盾了。
(二)「司法實務與『部分學者』有稱為傭船契約」者，究係何指？
海商法作為母法，卻從未定義過「租船」。因此坊間各說各話，一個英文字「租用」(charter)，坊間書局便出現「租船」與「傭船」兩種翻譯。判決也各有不同；判決有說「傭」的、有說「租」的，如最高法院69年度臺上字第412號民事判決。亦有「租傭」兩字並列的，如最高法院91臺上字第2373號判決書。
說明提到「部分學者」，然學者的說法各有不同，說三種租船都是傭船的，有政大的張新平、淡大吳松枝。說論時(TC)稱「租」、稱「傭」皆可以的，有海大周和平。只說論時(TC)為傭船，對論時(TC)未加說明的，有台大的劉宗榮、文大的梁宇賢、台大劉興善、政大林勳發等。肯定說光船(BC)與論時(TC)都是租船，只有論程(VC)是傭船的，有海大尹章華、輔大黃裕凱、前立委徐國勇等。以光船(BC)為「租」船，論時(TC)與論程(VC)都是「傭」船的，有海大張志清、饒瑞政、高海大于惠容、前海大海法所長柯澤東、高雄大學陳月端、高雄第一科大陳國義、前大法官鄭玉波、前最高法院院長楊仁壽等。
有趣的是修法草案說明中，並未說明所謂的部分學者是哪些，以至於影響第38條第一項第二款究竟包括哪種租用亦成謎。筆者以學者身分受邀參與了幾乎各版草案的每次公聽會，一再說明三種租船的原文字既然都一樣，就不該抓著日本的「傭」字不放，且日本的海上貨物運送法早在1992年就排除租約的適用。僅只民商法還有「傭」字。所以三種「租用」都應用同一個「租」字翻譯；華人地區的大陸、香港、新加坡，三種租用也都說是「租船」。國際上只剩中華民國的海商法還在用「傭」字。
加個「傭」字或認為不要緊，但衍生的「承租人」與「承傭人」、「租約」與「傭約」可就複雜了。可惜筆者意見卻不被理睬。
(三)「船舶占有及船舶支配權均歸屬於船舶所有人」？
草案說明最後一段既有「國際實務均尊重契約自由之原則」，怎可能同時又說「船舶占有及船舶支配權均歸屬於船舶所有人」？兩者是前後矛盾、自己打臉。
「尊重契約自由」代表租約中的條件是相互提出、相互接受，進而相互協議後、雙方都同意才訂定契約的。雙方都同意的租約條件寫明後，「占有及支配」船舶，執行租約任務。則又怎麼可能「占有及支配」船舶的人僅歸屬「於船舶所有人」呢？按雙方協議執行的租用任務，怎可能說僅由單方一人支配？這是有趣的前後自我矛盾及誤解。
(四) 一個字”Charter”沒有做兩種翻譯的必要
本次草案擬稿的航港局企劃組負責人曾詢問業界，翻譯「租」還是翻譯「傭」好時，業界覆以「社會上聽過租船、租車、租飛機者，可曾聽過傭船、傭車、傭飛機的嗎」？一句話道盡問題癥結。卻依然產生不了棒喝與灌頂的功效。也說明了法界不該再以半文言之文字表達清高的積弊。法律條文之解釋，需要先支付諮詢費？同樣使用中文的大陸，法律條文一律白話，自然便革除了這類積弊。
為免前述所衍生的「承傭人」與「傭約」等的後遺症，建議仍以一律用白話的「租」字為妥。且若非「傭」、「租」之糾纏不清，論程租約(C/P of VC)當不致在定航「運送契約」從民國18年含糊混用至今。
由於租用船舶已佔市場上定期航運船舶來源的一定比例。不應畏於困難而不納入租船之訂定，否則述及各類責任限制條文；包含海事索賠責任限制、油汙責任限制與殘骸移除責任限制時，對於外籍租用輪在本地發生海事事故，將難以引述、難以制裁。尤其公務機關經常墊支清汙、移除殘骸的經費，亦難以歸墊。不可不慎。
三種租船建議仍應納入海商法，並訂為一章，回歸三種租用同屬一類的本質。該章條文做原則性之訂定即可，筆者在航貿文化出版公司「航貿周刊」第202415期的28~43頁，撰有「租船契約章之條文擬議」，條紋設計或可提供參考。
(五)「租約」是租用非「運送」
最重要的，莫過於無論哪種租用，用的都是「租用契約」。把租用契約當「運送契約」，已從民國18年錯到現在，本次修法再不適時修正，繼續沿用就遺憾了。不管參考哪些個「部分學者」，「租約」冒充「運約」就是明顯的錯誤。
五、結論
以趣味性筆觸剖析利弊，邀請讀者一同辨明是非正誤，係為達成本次正確修法的期待；正確修法而不敢奢談條文之良窳。本次修法自111年公布草案版本以來，各版草案條文常做一百八十度的轉變，凸顯擬稿人選擇資訊缺乏原則、且莫衷一是。讓人讀來常瞠目結舌、膽顫心驚。透過公開解析，係為免有效意見每遭擱置或漠視。在無損「貨物運送」當事人權益下，希能達成業界對海洋服務之期待。
對本文有閱讀興趣的人，七月下旬請持續關注航貿事業出版公司七月下旬出刊之「航貿周刊」，其中「三大關鍵議題檢視海商法的階段性修法」有筆者對本次修法的基本要求及誠摯期許。
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