元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地 大部分的法律人，都努力學習如何用法律「維護」社會既有的秩序。但卻忽視了自己不知不覺在捍衛既有的不義......包括瘋狂喊著「革命」的那些人。

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應聯合報臨時邀稿所撰，刊登於聯合報民意論壇（2004.12.31）。編輯將標題改為「翻盤訴訟，審查標準何在？」

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高等法院在「選舉無效之訴」，在主要的四個爭點上，全部判決
原告（國親）所提主張敗訴。

首先要弄清楚的，是在此類「翻盤」訴訟，法院該採何種審查標
準？法院是應該站在「國民選擇不輕易推翻」的立場從嚴審查，強烈
推定目前的選舉結果為真，儘量維護選舉結果不變？還是站在維護
「捍衛選舉過程絕對公正」的立場從寬認定，有任何瑕疵就傾向宣告
選舉違法無效？本案法院顯然採取前一立場。因此，原告提出的許多
主張與證據，法院似乎都不認為違法。即便有違法之虞，也不足以動
搖選舉結果。

就第一個爭點：「公投綁大選」而言，本案法院認定並不違法。
除了文義解釋有牽強之處外，我認為它忽略了第十七條之立法者主觀
意思：就是不要給總統「公投綁大選」的機會。這個條文雖然頗有突
兀之處，但正是當初立法院各黨妥協之結果。對於這個剛剛通過的法
律，法院應該要去執行立法者明示的意思，而不宜扭曲另為新解。

不過，即便「公投綁大選」違法，是否就可被認定「足以影響選
舉結果」，自然頗有爭議。如果法院採取嚴格審查立場，那麼有多少
選民是「因為公投而去投給陳水扁」，實在是個天知道的數字！其中
的因果關係自然不易被證明。何況，公投綁大選，違反的是公投法而
不是選罷法，說是「公投無效」可能還比「選舉無效」來得合理。

至於第二個爭點：三一九槍擊案與啟動國安機制，中選會並未停
止選舉，是否構成「足以改變選舉之違法」？法院則認為中選會無權，
亦無必要停止選舉。但實際上，選舉日期之「公告」只是一個「行政
處分」，如有影響選舉公正，破壞選民對程序信賴的事由，且非停止
選舉無以維護的情況，我認為中選會仍有改期之權力與義務。不過，
改期選舉屬極為重大之事項，原告對於因果關係之舉證責任自然相當
重大，法院更應謹慎為之。此一部份是否已經構成「應停止選舉」的
絕對必要事由，尚有進一步辯論與調查之餘地。

第三點涉及公投與總統大選同一場所投票，是否違反「秘密投票」
原則。基本上我同意法院的見解：憲法所要求的「秘密投票」，僅限
於個別投票行為之意願不被他人窺探。至於他人如何從客觀環境上推
論猜測，原則上都不會違反秘密投票原則。

最重要的爭點，則是「選務違法」的問題。這可能也是原告最感
挫折之處。一方面，法院認為原告過遲提出攻擊方法，因此法院並不
接受進一步調查「問題票」的聲請。另一方面，在已調查之部分，法
院則不認為其「票數」已足改變選舉結果。

在聲請「過遲」部分，法院似忽略選舉訴訟雖然適用民事訴訟程
序，但性質上仍屬公法爭訟，具有高度公益性與客觀性。因此，雖然
「時限性」是必要考量因素，但「調查問題票」如此重大且惹人注目
之爭點，僅以技術問題而拒絕進行，似有欠考慮。

在是否「足以改變結果」方面，法院顯然僅比較「問題票數」與
「當選人勝選票數」之落差。亦即，僅在「票數差」有關鍵性改變時，
方可被認定為違法選舉。然而，從國外實務與立法例來看，「票數差
距」不是唯一的重選理由。選務誤失之嚴重性或普遍性，若已達破壞
選舉程序公正外觀之程度，也可以是「足以改變選舉結果」的違法情
況。畢竟，一個令多數人無法客觀上信賴的選舉程序，會使得整個選
舉結果以及政權正當性，蒙上陰影。

國親陣營忿忿不平，是可以預料的。不過如果不想認輸，那麼當
務之急應該是研議上訴策略，說服最高法院採取不同的審查基準。一
味謾罵無濟於事，只會愈發消耗社會同情與支持的資本。