元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地 大部分的法律人，都努力學習如何用法律「維護」社會既有的秩序。但卻忽視了自己不知不覺在捍衛既有的不義......包括瘋狂喊著「革命」的那些人。

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【照片為美國滑冰名將Sasha Cohen】

對於最近行政院執意辦公投—不論這個公投的題目與公投法第十七條的距離有多遠—而泛藍縣市揚言拒絕配合辦理公投的爭議，論者似多主張應去釋憲，由大法官決定之。
不過，我反倒不喜歡大家什麼事都跑去找大法官。如果普通法院、行政法院的小法官能處理的問題，就應該儘量找它們。不要動不動就把法律或憲法問題，弄成一幅「遠在天邊」的感覺嘛。我們的小法官們，就是這樣搞得一點兒憲法意識也沒有！
「辦理本件公投是否合乎公投法第十七條之要件」，標準是個「行政行為是否牴觸法律」的爭議，行政法院來處理就綽綽有餘了。這也可以測試一下，一向「憲法／政治與我何有哉」的小法官們，怎樣處理這個問題。我們的小法官，在司法改革的最終階段，可是要擔負違憲審查的重擔的呢（其實現在也有違憲審查權，只是「法律違憲」的認定權給大法官獨佔而已）。
我建議泛藍有種，就悍然拒絕辦理。然後行政院有種，就依據地方制度法第七十六條「代行處理」—你不幫忙辦，我自己來辦。接管之後，有爭議（涉及費用分攤），再依據行政爭訟程序來解決。這是最能藍綠各取所需（如果他們表面上說的，就是心裡想的），又不會將政治責任推到司法去的一條路徑。而且，要注意，大法官可以只開示籤詩而拒絕裁判個案，小法官可不能喔。

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二○公投是否違法？泛藍縣市長說，違法公投恕不配合。行政院與民進黨則說，不配合才是違法。雙方都拿法律當作指摘對方的藉口，卻都沒想要依法定途徑來解決爭議。不禁讓人懷疑，他們是真的矢志守護法律，還是拿法律當幌子而已？

其實解決這個爭議最直接的方法，是地方制度法第七十六條「代行處理」制度。輿論討論的聲請釋憲，反而未必是最佳途徑。

依據「代行處理」的制度，泛藍縣市若拒絕配合辦理公投，自信公投合法的行政院或中央主管機關，就可以這些縣市「依法應作為而不做為」為由，先限期命令它們配合辦理公投。如果泛藍縣市在期間內仍然不肯配合，中央政府即可逕行「接管」（即「代行處理」）公投選務，自行辦理。事後並可向這些縣市求償費用。它們若拒絕支付費用，就自以後年度之補助款扣減抵充即可。泛藍縣市長對於代行處理之處分，如認為違法，則可依據行政爭訟程序，提起訴願與行政訴訟，最終由行政法院裁判。這個爭議處理途徑比釋憲更好，因為：

第一，我們的大法官堅持目前的釋憲制度不是「審判」，不負責「裁決」。所以就算聲請了解釋，爭議這麼大的事情，大法官也有可能如核四停建、里長延選案一樣，做出一個「沒有裁決」的籤詩。到時候淪為各說各話，爭議沒有解決，反而憑添新的問題。然而行政法院則是不折不扣的「法院」，必須做出是非分明的「裁判」。這才能解決爭議。

第二，本案不一定扯出憲法爭議，但一定是法律爭議（本件公投是否合乎公投法第十七條要件）。因此行政法院當然有處理之必要。

第三，沒有時間拖延的問題。大法官要什麼時候做出解釋，我們無法拘束他們。可是代行處理的機制，球可是在行政院手上。何時命泛藍配合，何時接管，都操之在我。公投的行程因此不會耽誤。公投是否辦得成，政治責任都不會丟到司法部門去。

第四，從政治上來說，「代行處理」程序對藍綠皆好。自信公投合法的中央政府，可掌握主動權———接管之後，自行辦理公投。而認定公投違法的泛藍縣市，也可以保住一雙「乾淨的手」———公投不是我辦的。等到公投辦完後，則由行政法院來裁決這個爭端，以解決事後有關費用分攤的爭議。如果中央的接管是違法的，那自不得要求地方政府負擔公投費用。

泛藍縣市長若有維護法律的誠意，或是不想要受制於人，不妨試著先向行政法院起訴，打一個「預防不作為之訴」，請求行政法院禁止選務機關辦理此等違法公投。這類行政訴訟在我國尚不普遍，而涉及地方與中央爭議者更是罕見。這個作法，同時也可以測試一下我們的行政爭訟制度，對於定紛止爭，維護法律秩序，到底有多少能量？

【2004/01/28 聯合報】