滿清末年修法的原則乃奉太后諭的「參酌各國法律。。。務期中外通行」（黃源盛1998:354），也就是儘量與外國齊一。外國法典對姦非罪的處罰，黃源盛（2005:24）說，主要為：「公然實施，致污善良風俗；以強暴實施，對於無完全承諾能力之人實施，破壞正當婚姻之效力，足以誘引姦淫之惡習」 、也就是只有「強姦、通姦、公然猥褻」，而沒有所謂的「無夫姦」。
因為各國刑法中都沒有「無夫姦」這樣的規定，所以修訂新刑律的人決定權宜性的暫時剔除，放在暫行條列裡。等領事裁判權收回，或我國婦女教育發達懂得潔身自好時，再刪除。也將傳統中國舊律中的其他各式「姦非罪」一律廢除，僅僅保留「強姦、誘姦未成年女子及和姦有夫之婦」，沒有想到引起禮教派的極力反對。他們認為無論有夫、無夫，只要犯姦，都是犯罪。無夫者犯姦，或與無夫者有姦情，依照古例可以比有夫者判輕一些，但萬萬不能不罰，也不贊成放在暫行條列裡。
新律制定者抱持的是，西方宗教與法律分治的想法：「上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒」，「無夫姦」被認為屬於道德（宗教）管轄的範圍，所以法律不應涉入。改革派的人說：「是等行為，非刑法所能為力也。。。惟禮教與輿論足以防閑之」。我國傳統「在室女犯姦很少，不是因為法律」。此外，他們更擔心實務問題─如果外國人與國人犯了「無夫姦」罪，勢必影響領事裁判權的收回（黃源盛2005:25）。此言由協助修法的日本顧問岡田朝太郎提出，重視婦女貞操的我國大員，可能根本不願思考我國婦女與外人犯姦的情況。
禮教派的人認為「無夫姦」萬萬不可不罰，他們認為「在室女犯姦，為家門之辱，貽笑於人，其父母視為大恥，其憤怒尤甚於夫之於妻。寡婦犯姦，其舅姑親屬之恥與怒，亦等於父母之於女」（黃源盛2005:14引勞乃宣），怎麼可以只處分「有夫」而不懲罰「無夫」？爭議於是進入自古以來綿延不斷的「禮、法之爭」，只是此次爭議的不是用「禮」還是「法」來治國，而是禮法應不應當分離的問題。法治改革者主張「禮、法分離」；禮教派認為「出禮入刑」，法律與道德相為表裡，違反道德者自然需受到懲罰。他們實在不能了解原本處分「杖」八十的「無夫姦」，與「杖」九十的「有夫姦」之間，怎麼會突然有了那麼大的差異。
禮法大戰失焦的一個原因是：法律的制定原來都有其文化習俗基礎，兩者無法分離。甚至可以說道德與法律同源，禮教派說的：「出禮入刑」就是這個意思。
西方道德與法律分道揚飆有其社會及時代脈絡。除宗教外，學者杜維明曾說：「西方的法律除了羅馬法之外，有另外一個來源，即希臘的傳統。早期希臘就有習俗和倫理的區別。希臘文明認為，反習俗才能造成自覺的道德發展。禮（民俗）和法之間最大的不同在於，禮是自然形成的，不一定有很高的自覺性；而法是經過群體批判精神所塑造出來，有客觀性。法律的客觀原則必須隨時掌握，即使與常識發生衝突也不能違背（2003:87）。所以法律與道德分開，目的是「為了讓立法者可以透過公開而理性的討論，來決定立法的目的，讓制定出來的法律，具有客觀確實的權威性，而無需再訴求主觀抽象的妥當性」（黃源盛2005:2）。
隨著理性主義現代思想個人權益觀念的開展，歐洲諸國開始進行法典的修改，到十九世紀，不危害社會的個人行為，譬如未婚男女的性行為，即便不為社會鼓勵，也應屬於道德或宗教管轄的事，不再受到法律制裁。迄至大清新刑律修訂的時候，我國仍是一個傳統以農立國、家族本位皇權至上的帝國，改革派一定要「移植」現代西方個人主義商業社會的法律，困難可想而知。禮教派與法改革派在完全不同的思考架構下想像發聲，不但雞同鴨講，而且「越辯越不明」。
有趣的還有，雙方都在女性犯姦傷害誰比較深的問題上理論，卻沒有想到原來法條想像的行為人是男性，是「姦淫有夫者，處罰如何如何，姦淫無夫者處罰如何如何」，雖然相姦者的處罰與姦淫她的人相同。至於男性「有妻、無妻」卻不在考慮範圍之內。這裡可以看到中國傳統男女性規範尺度的差異，男人不能染指他人的老婆，但是沒有對自己妻子守貞的義務，當然也沒有背叛妻子的問題。
「無夫姦」變成爭議的中心，而且進入傳統的「禮法大戰」洪流，扒疏清楚了歷史及社會脈絡之後看，其發生似乎並不偶然，只是穿透時間的屏障看去，當時認真討論的諸公形貌，有些滑稽突梯而已。
後記：依據陳惠馨教授的說法，我們當初移植的是一份剛擬定，還沒有施行的法律，一直到六○年代，德國父母還要為自己女兒的婚前性行為負法律責任。如此看來，我們這些為西方找解釋的皇皇學者，似乎也有些滑稽突梯。
參考資料：
杜維明（2003）《現代精神與儒家倫理》台北：聯經
黃源盛（1998）《中國傳統法制與思想》五南：台北
黃源盛（2005）晚清繼受外國法中禮與法的世紀之爭─以無夫姦的存廢為例
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