軟體業巨人微軟公司與美國聯邦司法部(Department of Justice)聯合十七個州共同提起之反托拉斯訴訟，聯邦法官在六月七日已作成一審之最終判決，承續其去年所作微軟公司在軟體業有獨占力之事實認定，及數月前之初判認定微軟公司濫用其市場獨占力進行多種反競爭行為，聯邦法官接受司法部之提議將微軟公司拆解成為二個獨立之公司，其一擁有Window作業系統之著作權，另一擁有其他之辦公室軟體等之著作權，並限制比爾‧蓋茲只能選擇其中一家公司之經營權，不能以其他任何方式控制另一家公司之經營權，雖然微軟公司對此判決仍可上訴到聯邦最高法院，但此一拆解微軟公司之判決已引起各界之高度關注，天下雜誌2000年6月第229 期刊載政治大學企管研究所教授司徒達賢「高科技時代如何反托拉斯」一文，文中司徒教授認為拆解微軟公司是一種「舊時代的思維方式」，並認為在高科技時代下可以有不同的作法，並以高速公路獨占為例說明其新的作法，筆者對司徒教授之立論舉例均未能贊同，並認為其舉例與反托拉斯理論相悖而不妥，於此提出不同看法以供就教。
(一)、拆解微軟公司並非為「削弱獨占力」而係為恢復市場競爭狀態
首先我們必須先確認反托拉斯法係基於認為自由市場之競爭可以達成提升企業效率、促進新發明、保護消費者等多數目的，然而反托拉斯並不非難市場之獨占者，除非該獨占者濫用其市場獨占力量進行限制競爭行為(例如進行掠奪性定價、強制搭售、杯葛競爭者及價格歧視等)，亦即經由合法方式(例如著作權法、專利權法之保護，或企業本身之高效率經營)取得之市場獨占地位並不會因此而使其陷入面臨反托拉斯訴訟之威脅。然而，一旦獨占者濫用其市場獨占地位進行反競爭行為時，則反托拉斯法將致力於使市場恢復其應有之競爭狀態，其方式有複數選擇，包括拆解獨占企業、限制其為某些反競爭行為、或強制其為某些行為等。司徒教授首先認為拆解微軟公司係為了「削弱獨占力」之立論已與反托拉斯法之目的相悖，可能對美國反托拉斯政策有所誤會，此合先表明。
(二)、反托拉斯法不會進行市場區隔反而係限制市場區隔
司徒教授以企業擁有台北高雄間之高速公路進行獨占客運事業之經營，消費者沒有其他選擇，基此假設而提出其解決方案。首先，筆者認為其假設亦不合於反托拉斯法理論。蓋該客運獨占係基於合法方式興建高速公路而取得，即使其經營效率及服務品質不佳，如果該企業沒有濫用其市場獨占地位經營者，例如強迫消費者於搭乘時要一併購買該公司之餐飲或其他與客運不同之產品，否則將拒絕其搭乘，此即為「強制搭售行為」，將因此而限制其他餐飲業者之經營，而具有反競爭效果。但假設如司徒一文所述，該客運只是票價昂貴服務不好，而未進行任何反競爭行為者，則該公司並未違反任何反托拉斯法之規定。
又司徒一文提出四個解決方案，其一是將該客運分為二家公司，並配合將高速公路分為「台北台中」及「台中高雄」二個市場區域，二家公司各控制一個市場仍維持其獨占地位。此一方案恐怕是一個錯誤之提案。筆者先假設該客運業者有濫用其市場獨占地位而有違反反托拉斯法之情形，此時拆解該公司成為二個獨立公司使其在「同一個市場」--亦即「台北高雄市場」內從事競爭，並限制其經營者不可以任何方式同時控制二家公司之經營，則在追求利潤及市場生存之壓力下，此二公司將會致力於效率之提升及價格之下降，否則將被市場所淘汰，此一拆解企業之方式將可達到競爭所預期之目的。然而司徒一文除了將客運拆解成二家之外，又同時將市場區隔成二個不同市場，由二個公司各獨占一個，也就是說司徒一文之提案只是改變「市場之大小」，卻未改變「市場之競爭狀態或市場結構」，或是說其提案只是將一個「全國性之獨占」，藉由市場範圍之分割方式改變為「多個區域性之獨占」。其提案未引進任何競爭狀態於任何市場，故假設之提案顯然疏忽了反托拉斯法即係欲藉市場競爭之手段達到其目的之理論基礎，也就是說在一個沒有競爭的市場，反托拉斯法將藉由市場競爭之引進，促使市場參與者提升其經營效率、降低其價格等。其此一假設仍有誤會反托拉斯法理論之嫌疑。
再者，反托拉斯法之基本理論之一即係禁止市場競爭者進行「人為的市場區隔」或「消費者區隔」，這種「水平的非價格限制(Horizontal Non-Price Restraint)」可能造成最終之市場獨占情形或造成競爭減少之情形，而受到反托拉斯法之非難。故若要除去市場獨占之狀況，拆解企業使其在同一個市場內競爭為可選擇之方案之一，但又配合市場之區隔使其均享有獨占地位，恐怕是一個錯誤之提案，而未解決任何問題。
司徒一文認為拆解微軟公司即屬於其此一提案之解決方式，筆者亦認為有所謬誤。第一，法院並未將軟體市場區隔成為「作業系統軟體市場」及「應用軟體市場」，而仍僅為一「電腦軟體市場」，所有市場參與者皆可對此二種軟體進行研發、競爭，拆解後之公司因為經營權屬於不同控制者，依照假設其會進行新軟體之開發以求取利潤，當然此二公司亦可能進行其他方式之策略聯盟進行反競爭行為，但此時其又再度違反反托拉斯法，其刑責及高額罰金將對經營者有所遏阻之效果，況且市場上原來就有一些競爭者存在，這些競爭者就是因為微軟公司之濫用獨占力量而無法與其競爭，同時一旦微軟之獨占地位不再，進入市場之阻礙(entry of barrier)已被除去或減低，則必能吸引其他企業進入市場與所有之既存公司競爭，故拆解並非無效。
司徒一文又認為拆解後之二家公司仍為獨占公司，且二家公司「軟體『銜
接』的程度也讓別家進不來」等，筆者認為亦有誤會。筆者雖然對電腦軟體欠缺瞭解，但依照法院審理過程中幾位電腦專家之證詞證明微軟之Window作業系統與其Internet Explore瀏灠器軟體及其他應用軟體，並非絕對要搭配在一起才能運作，其均可將Window與其他系統分開而仍能獨自運作，尤其明顯者Netscape軟體即可與Window作業系統搭配使用，且市場上其他軟體亦可有此效果，前開證詞更成為法院認定微軟公司進行強制搭售及濫用市場獨占地位之關鍵。故司徒一文認為拆解將無效果，恐怕係對本案之審理相關問題有所誤會所致。
(三)、瓶頸設施理論及過度競爭理論之探討
司徒一文所提出之第二種假設方案乃是其他業者可以另外興建第二或第三條高速公路並經營客運與該獨占者競爭，但成本過高且於某些產業亦不可行，其又以「固網」為例，說明將來四家固網業者「若非你死我活，互相購併，就是劃分範圍和平共存，結果必然與原先的自由經濟精神不一致」，其立論假設似乎完全與反托拉斯理論背道而馳。
第一， 某些產業確實具有自然獨占(Natural Monopoly)之性質，其產業之經濟規模(economies of scale)非常龐大，須要龐大之固定成本(sunk cost)投資始能完成其任務，又或許因為某些產業設施之性質使其重複興建該設施在事實上有困難或成為一種浪費，例如輸油管線、有線電話線路、天然氣管線、高壓電力輸送系統及地區電力公司電力輸送系統等，均具有不易重複興建及浪費之效果，該種設施即美國反托拉斯法所稱之「瓶頸設施(essential facility, bottleneck facility)(國內有人將其譯為『樞紐設施』)」。控制瓶頸設施之業者將會具有控制競爭之能力，蓋其可禁止他企業使用其設施因而防止其進入市場與其競爭，在特定條件下該瓶頸設施將被強制開放使用，雖然該控制者可以收取合理費用及設定使用條件(通常須管轄機關之核准)，但其已無法阻止其他競爭者進入市場與其競爭。如果我們認為高速公路在本案係一種瓶頸設施，則此時之最優提案乃是開放高速公路之使用給其他競爭者及潛在競爭者，而非另外興建第二或第三條高速公路(在此不另詳述瓶頸設施理論)。
第二， 早期經濟學家假設在「進入阻礙(entry of barrier)」較低而「固定成本(fixed cost)」相對較高之產業，例如航空運輸事業或卡車運輸事業等，因業者進入市場之阻礙較低而易於吸引多數企業進入市場，但當其進入市場與其他業者競爭時將面臨過多之競爭，為求提高市場占有率，所有業者將會進行「價格戰爭(price war)」，激烈競爭之結果最終將導致只有一或二家業者殘存於市場上，而殘存之業者或許並非經營效率最好服務品質最佳之業者，而係資金最雄厚、在價格戰爭中撐持最久之業者，當其他競爭者退出市場後，該殘存業者即可能具有獨占地位或寡占地位，並可能進而濫用其地位剝削消費者。早期，對於具有這類特徵之事業，係以設定進入市場之管制，如控制一定數量之企業或以執照之核發管制市場競爭者之數量；及費率之管制，以避免業者進行價格戰爭，同時對於業者之合併及併購進行嚴格之監控，以避免市場因合併而過度集中，亦會產生不利消費者之市場狀態。然而，過度競爭理論自1970年代以來已漸被否決，現在幾乎已沒有此一理論之主張。
第三， 司徒一文以「固網」為例說明可能之反競爭效果，預料業者間將會有過度競爭或市場區隔之限制競爭協議，此一情形與微軟一案並不相似，蓋一旦某種電腦軟體研發完成之後，雖然其研發之成本可能很高，但之後每一份軟體之邊際成本(marginal cost)將是非常的低，此與自然獨占理論及過度競爭理論之假設要件均不相同，用以比附援引，尚非妥當。況且即使發生市場區隔之協議，業者亦將面臨反托拉斯法訴訟之威脅，並非無救濟之道。
(四)、司徒一文忽略智慧財產權保障及相關法制之配合
司徒一文之第三提案為收歸國營，其亦表示此一論點已與現代經濟理論不合而略過不談，對此筆者表示同意。
其第四提案乃認為應開放微軟相關電腦軟體之程式碼，使其他軟體業者可以使用此程式碼，而進行其他創新研發。此一提案，筆者仍無法贊同。
第一， 智慧財產權之保障將因而受到傷害。美國學者有認為電腦軟體程式碼亦係一種「瓶頸設施」，為促進競爭其程式碼有開放使用之必要，但是此一提案與現行智慧財產權保護之法律制度不合，而尚未形成一致見解。蓋一旦程式碼被強迫公開使用，如何補償其當初開發程式碼之成本及預期之經濟利益將是很大的問題，此涉及憲法層次之爭議，若只補償其開發成本，則將會造成其他業者對於新軟體之研究開發裹足不前，而對創新、效率等競爭期待造成反效果；若要連同其預期經濟利益一併補償，則其計算基礎為何？亦是一問題。且若只要求開放電腦軟體之程式碼，其他型式之智慧財產權仍保障私有及排他性，其區分智慧財產權之理論基礎何在，迄今仍未見學者提出完整之理論體系以為支持。
第二， 此一開放程式碼之提案並非法院之權限，而無法由法院直接命令微軟公司開放其程式碼，故此一提案必須經由立法者之立法權修改智慧財產權法制，而此一程序可能又因法律不溯既往之原則而無法對微軟一案有所適用，且是否能通過立法又因利益團體之遊說而充滿不確定性，以微軟一案為例該公司即以花費龐大經費用於遊說國會議員，因此要通過立法強制其開放程式碼恐非易事。故在現行法制下，只有程式碼智慧財產權人自願公開其程式碼，法院或任何機關均無法強制其公開。
(五)、司徒一文並未充分說明其他可能替代方案
除了上述可能方案之外，要解決微軟濫用獨占地位一案尚有其他潛在方案可供考慮，其中包括限制微軟為某些反競爭行為，例如禁止其強制搭售 Window 及Internet Explore或其他軟體，亦即將套裝軟體分開，由消費者自行選擇搭配，或限制微軟強迫硬體製造業者安裝其系統時顯示其畫面之要求，因為微軟在本案中被第一審法院認定有違反反托拉斯法之行為多達二十餘項，此一解決方式必須經由縝密之設計始能達成其目的，且每一個限制行為亦須長期的監視，以免微軟又以其他方式達成原有之限制競爭效果，其判決之執行將極為複雜。又拆解濫用獨占地位之獨占企業亦有多種拆解方法，在此不一一論述。
(六)、代結論
反托拉斯訴訟是一種極為專業之訴訟(事實上，現代社會及科技專業複雜化之程度，已使許多訴訟必須具備相關產業知識始足以勝任，其專業化之要求已與過去不同)，微軟公司在長期之訴訟過程中一直保持高姿態，表示其未有任何違法行為，並多次公開表示拆解微軟將傷害美國之經濟發展，並對於司法部之提案予以堅拒，而微軟自行提出之和解方案又未能顯示其誠意，造成司法部亦更加堅持其拆解微軟公司之提案，因為司法部認為若不拆解微軟公司，則依其現有態度預測，其將繼續從事濫用獨占地位之行為，兼之許多財經專家在法院作證表示微軟公司之拆解不會對美國經濟產生負面影響，甚至經由促進競爭而有助於經濟之發展及軟體之研發，同時不會使微軟因此而失去競爭能力或面臨失敗之危險，亦即拆解微軟並非一過度之要求。
高科技時代確實使反托拉斯法面臨一些前所未有之挑戰，許多新興產業之特性不同於傳統產業，如何在促進競爭與產業發展之前提下，執行反托拉斯之競爭政策亦是未來諸多值得加強觀察之法律課題。
(本文完成於2000/6/10，並發表於「阿格的網站」，當時本人仍就讀於Univ. Wisconsin-Madison 法學院法學碩士研究生)
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