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再談「法律先占理論」-法政專業名詞解析

陳誠　大學助理教授/曾任國家文官

　　唸地方自治的初學者，對於地方自治之立法權，如其外部界限如何劃定問題，恐需先從日本的「法律先占理論」談起。本篇之所以稱為再談「法律先占理論」，是因為本教學網於2003/09/26即曾寫過「法政專業名詞-聯邦優先權與法律先占理論」予以析解。

　　今再因應網友留言所詢，重新簡述如後。蓋「法律先占理論」原係主張：地方自治團體就國家法律已明示或默示先占之事項，如無法律之明確授權，即不得對此類事項另行制定自治條例以為規範。惟該理論上強調若「國家法律空白」時，尚可分成如下兩種情形再作判斷：

　　（一）地方自治條例如就國家法律空白之事項予以規定，尚不生牴觸尚位階法律之問題；

　　（二）就國家法律已規制之事項而言，若地方自治條例之制定將妨礙該法律之執行者，仍有構成抵觸之嫌。除非該地方自治條例之制定係基於與國家法律之同一目的，再就相同之對象為更嚴格之管制時，並未逾越上下限的規制範圍，就此而言，仍應無牴觸之問題。

　　詳言之，依上開日本「法律先占理論」之見解，係強調：（一）中央法律、法規命令所未規範之自治事項者，自治法規如地方自治條例即可定之，其於合憲範圍內仍不生牴觸中央法律、法規命令之問題﹔（二）中央法律、法規命令已就特定之自治事項者加以規範者，自治法規如地方自治條例仍可基於因地制宜之自治目的，另予以更為嚴格或更高密度之規範，亦不生牴觸中央法律、法規命令之問題﹔（三）中央法律、法規命令與自治法規之管制目的即使相同，但自治法規如地方自治條例，仍得對其他關聯性之自治事項予以規範，只要未逾越法律規制的上下限範圍，亦應不生牴觸中央法律、法規命令之問題。

　　在此，若以我國地方自治之實務見解為例，司法院釋字第三十八號解釋即曾指出：「縣議會行使縣立法之職權時，若無憲法或其他法律之根據，不得限制人民之自由權利。」此類限制地方自治立法權的解釋，其實已是「法律先占理論」的表現；此外，內政部九十年十月三十一日台（九十）內營字第九○六七○一四號函即曾就自治條例所定罰則如較法律為更高密度或不同目的之規定時，是否即牴觸法律之疑義？表示如下見解：

　　……有關自治條例所定罰則，如較法律為更高度之規定，是否即屬牴觸法律，尚不可一概而論，應視相關法律規範事項之性質及立法之目的，為整體考量。本案貴府制定「台北縣管制道路挖掘自治條例」（草案）之第二十三條及第二十四條所定罰鍰雖較「市區道路條例」第三十三條所定罰鍰金額為高，惟該二草案條文所定處罰之要件，與「市區道路條例」第三十三條所規定之要件似不相同，應尚無牴觸「市區道路條例」者。……