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憲法政治：檢察官可否傳喚總統作證之解析

陳誠　大學助理教授/曾任國家文官

　　報載花蓮地檢署為瞭解民進黨黨主席在輔選該黨候選人參加花蓮縣長補選時，所提頭目津貼事涉「政策買票」的決策過程，因此決定以「證人」身分傳喚總統到案說明。對此，從憲法政策論證的角度來看，謹將其正反論證說明如後：

　　肯定說以為檢察官若以證人身分傳訊總統，在比較憲法上並無特別之處，儘管在我國的司法史上卻是頭一遭。例如，美國聯邦最高法院在一九七四年即曾由特別檢察官因水門案之故，而要求尼克森總統以案外人身分提交證據，且聯邦最高法院認為美國總統有義務應予提交相關證據。

　　蓋美國聯邦最高法院在該案判決中強調：「總統需要就其職務通訊活動保密是一般性的要求，在刑事訴訟程序中提供證據的憲法需要，卻是公平審理刑事案件最核心及最特殊的部分。若不能取得特定事證，刑事起訴勢將難以達成目的。總統不能主張一般性的保密特權來勝過刑事司法上公平審理的正當法律程序基本要求。」是以，若依我國憲法第五十二條之規定，總統雖應有享有刑事訴究之豁免權，但並不代表總統可據以拒絕其他司法案件中擔任證人，提供重要證詞與證據。

　　否定說則以為檢察官此舉係逾越檢察職權，已違反憲法規定。按憲法第五十二條規定：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。」在此，採「舉重明輕」之法理，則刑事訴究之範圍自應包含傳喚、拘提、搜索及扣押等程序，因此總統既未經罷免或解職，就不應受到傳喚，而充任證人！反之，檢察官若無視憲法第五十二條規定之意旨，等於逾越檢察職權之範疇，況且與內亂或外患罪無關之對於現任總統的刑事訴究，係現行憲法所不許，已屬總統行使權限之特別保留。

　　至於，有關上述正反論證究應採肯定說或否定說，評斷的標準可以有很多種，例如若率先回到法律『實務』面進行操作，我們是可以看看刑事訴訟法所規定之「刑事訴究」的範圍，是否包括傳喚？

　　再如，第二個評斷的標準或可以釋字第三九二號解釋為主軸，蓋該號解釋指出：「司法權之一之刑事訴訟即刑事司法之裁判，係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必須實施偵查，迨判決確定，尚須執行始能實現裁判之內容。是以此等程序悉與審判、處罰具有不可分離之關係，亦即偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程，其間代表國家從事「偵查」「訴追」「執行」之檢察機關，其所行使之職權，目的既亦在達成刑事司法之任務，則在此一範圍內之國家作用，當應屬廣義司法之一。」

　　若依釋字第三九二解釋觀之，似乎只能知道「偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程」，至於總統的刑事豁免權及不及於上述「偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程」的全部，尚不得而知。

　　不過，在此筆者倒認為我們不妨再視本案之憲政先例是否先行成立，而決定是否有成為憲政慣例的可能再來做『事後』的評斷。若陳總統接受傳喚，且我國多數人民也願意承認這樣的事實，則不無成為憲政慣例之可能，使日後類似案件，亦受拘束；反之，則否。

　　總之，就像釋字第四一九號解釋理由說所講的，憲政慣例在不成文憲法國家，恆居重要地位，其規範效力亦不容置疑。至於在成文憲法之下，憲政慣例之概念，仍具補充成文憲法之作用，其雖不能與不成文憲法之憲政慣例相提並論。

　　但吾人亦須注意的是，所謂憲政慣例係指反覆發生之慣行事實，其經歷長久時間仍受遵循，而被確信具有拘束行為之效力時，始屬不成文規範之一種。若雖有行為之先例，但因亦曾出現相反之先例或因有牴觸成文規範之嫌，拘束力備受質疑者，即不能認其為具備規範效力之憲政慣例；本案能否成為先例影響慣例之形成，或可採此標準予以評斷！