二、 「準國與國關係」政策宣示
去年（二００三年）十二月二十九日，陳水扁總統在水蓮花蓮縣競選總部及全縣挺扁後援總會成立大會中表示，「政府與原住民是準國與國的關係」。其後，陳水扁總統又於總統大選電視辯論會中，回應學者孫大川的提問時，進一步說明「我的理想，希望未來催生新憲法的過程中，能夠把台灣政府跟原住民族的新夥伴關係、國中有國、準國與國關係，在新憲法有原住民專章明列，這才是正辦。」但是，有關何謂「準國與國關係」與此一關係的實際內容為何，卻依舊缺乏說明！
在法律用語中，所謂「準」即是「比照」之意，換言之，準國與國關係，即是「比照國家間之關係」。既然臺灣原住民族與政府間，要比照國家與國家之間之關係，我們就必須先討論何謂國家與國家之間的關係。
在國際法上，國家與國家之間的關係，即是主權平等之關係。按聯合國《關於各國依聯合國憲章建立友好關係及合作之國際法原則之宣言》所稱，「主權平等尤其包含下列要素：（a）各國法律地位平等；（b）每一國均享有充分主權之固有權利；（c）每一國均有義務尊重其他國家之人格；（d）國家之領土完整及政治獨立不得侵犯；（e）每一國均有權利自由選擇並發展其政治、社會、經濟及文化制度；（f）每一國均有責任充分並一秉誠意履行其國際義務，並與其他國家和平相處。」而國家間權利義務之形成，亦應本於前述主權平等之原則，經雙方共同談判後締約成立。申言之，所謂國際間之關係，自應包含有以下兩項原則：
第一，主權平等原則。這是一個靜態的原則，主要是說明國家間法律地位相互平等，主體地位相互獨立。係指國家間基於主權之相互獨立性，主權國家相互間應本於平等地位互動，相互間不得侵害基於主權之固有權利。
第二，平等互動原則。這是一個動態的原則，主要是說明國家間互動與權利義務形成之法源。係指國家間互動時，應本於主權平等原則，任何國家不得隨意創設對其他國家之權利。國家間的權利義務關係，在不受任何威脅或武力之前提下，經雙方共同協議定之。
既然陳水扁總統認為，臺灣原住民族與中華民國政府間應「比照國家間的關係」，接下來的問題就是，要如何比照？比照到何種程度才不失為「國家與國家間」的關係？就這點來說，做為政策的提出者，陳水扁與其領導的政府，應負責任地進一步加以闡明。
申言之，就主權平等而言，中華民國是一個主權獨立的國家應無疑義，但臺灣原住民族雖在歷史上曾有獨立自治並有效統治之歷史事實，但就現況而言原住民族並非國家。但是新夥伴關係協定中，中華民國承認臺灣原住民族擁有「自然主權」，按前述定義，自然主權係指基於原住民族具有準國家之歷史地位，而對其傳統領域有效統治之歷史事實，而擁有之主權。因此，就主權平等而言，中華民國的國家主權與臺灣原住民族之自然主權，兩者應處於平等地位。雖然臺灣原住民族基於自然主權而與中華民國處於平等地位，但是這個平等地位應如何實踐，兩者關係方足稱之「平等互動」，便成為新夥伴關係與準國與國關係之核心爭議。
參、 「準國與國的新夥伴關係」的實踐
一、 原住民族權利主體之建立
（一） 合憲性問題
中古世紀，奧古斯丁（St. Augustine）提出了影響極大的「上帝之國」和「人間之國」這種「雙國」理論。「上帝之國」即基督教所說的天堂或天國，是上帝建立的光明的「神之都」；「人間之國」是魔鬼建立的世俗國家，是黑暗的「地之都」。所以「上帝之國」高於「地上之國」，教權高於王權，世俗政權必須服從以教會為代表的神權。因此，封建社會的王權，經常受到教會的干涉，皇室與教會之間的衝突經常發生。
隨著現代國家的逐漸形成，使國家脫離教權控制成為首要的理論研究核心，學者博丹（Jean Bodin）在《國家六論》（Six livres de la République）中提出「國家主權是超乎公民和居民、不受法律限制的最高權力，主權是絕對的和永久的，具有統一性和不可分割性，是國家的最高權力，也是國家的本質特徵，而掌握國家主權的人就是主權者。」這一套用以抗拒教權控制的國家主權理論，其實踐意義其實在於抵抗國家政體以外權力的介入，包含了教會、封建貴族或其他國家，進而國家主權概念鞏固了國家統治的正當性。這套「對內最高、對外獨立的主權」自此開始影響著國家法規範的發展，舉例而言，日本明治憲法明文規定主權屬於天皇，我國憲法第二條則是規定中華民國主權屬於國民全體。
因此，當原住民族擁有自然主權後，我們首要面對的問題即是：作為與國家相對平等地位的原住民族，如何建立一個主權者以及如何產生代表機關或代表人。事實上，新夥伴關係再肯認協定第四項原則中即是，「要求政府尊重並支持原住民族建立其族人認可之自治實體，以之作為協商實現『新夥伴關係』協定內容之對象。」但是，一個主權者的國家領土範圍內，如何能接受另一個與之平等的主權者呢？
中華民國有關原住民族權益之憲法規範，主要者係憲法增修條文第十條第十二項前段規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」
本文認為，首先，單就條文文義解釋「國家應依民族意願」，我們可以得到的結論是：第一、憲法要求國家在保障原住民族之地位及政治參與，與保障原住民族之發展權時，必須「依照原住民族之意願」。第二、憲法增修條文當中並未規範應如何呈現原住民族之意願，因此，有關原住民族意願之表達，如果法律有明定方式，即中華民國政府應認可，依據該法律所規範的程序所表達出之意願為原住民族之意願；但是如果法律沒有明定方式，就憲法層次而言，「民族公民投票」也不失為是原住民族意願之表達方式。因此，就文義解釋來說，本項有關「國家應依民族意願」的規範，應是屬於「課以國家原則上要聽從原住民族意願之義務」，同時，該項義務也是建立在「原住民族自決權」的權利上，換言之，原住民族擁有自決權，所以國家為了維護原住民族之自決權，而必須聽從原住民族之意願，既然憲法要求國家原則上要聽從原住民族之意願，就等於憲法要求國家與原住民族之間建立平等互動的溝通管道。
再者，就憲法整體規範進行解釋的話，既然「國家應依民族意願」的規定，是承認或創設原住民族自決權的規定，但是這個自決權是否有其範圍呢？依據憲法第二十三條之規定，「除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者」以外，人民的基本人權都是受到憲法保障的。既然憲法承認或創設了原住民族自決權，那麼這個自決權就是原住民族的民族權利，從而憲法第二十三條的規定，就成為限制原住民族自決權的唯一憲法規範。
此外，就修憲過程來看，現行中華民國憲法增修條文第十條第十二項之規定，原本僅是原草案之第四條有關原住民族發展權之部分而已，而「國家應依民族意願」之辭句，是原草案第一條民族自決原則之延續語句，換句話說，有關原住民族發展權之保障，原草案中就是以民族自決原則為主要保障原則，因此在修憲過程中，雖刪除民族自決、自治以及土地權益等條文，卻留下以民族自決原則為保障原住民族發展權依據的發展權條款，顯然修憲者並未刻意剔除民族自決權於憲法之外。
因此，本文認為，中華民國主權者所制訂的憲法規範中，憲法增修條文第十條第十二項的原住民族條款，事實上，就是原住民族自決權以及發展權的規範基礎。而「國家應依民族意願」的民族自決原則，就是原住民族與國家之間建立「準國與國關係」的憲法規範基礎！從而原住民族依據民族公投的結果，設置相當的代表團體，即可成為憲法原住民族權利之權利主體。更按照前開憲法規範之規定，有關原住民族之地位及政治參與，國家均應「依民族意願」予以保障，倘若原住民族展現其意願，欲成立具有主權地位之自治組織以維護其地位，並以中華民國重新建構新的夥伴關係以維護其「政治參與權」，自應為憲法所許。
（二） 實踐策略
如果原住民族基於其準國家的地位以及有效統治的歷史事實，主張自然主權，做為自然主權之主體，即原住民族自治公法人，如果還需要中華民國以法律定之，其自然主權「先於國家存在」的意義則蕩然無存。因此，欲以「自然主權」作為建構原住民族代表團體之基礎，有關原住民族代表團體之組織與代表人，均應由原住民族自行發起並自行組成，其發起或組成方式，亦應以展現原住民族意願為主要原則，如此方具有正當性。
進而言之，原住民族透過展現民族意願之程序，例如民族主體公投，而發起成立原住民族自治團體並設置有機關組織，例如原住民族自治邦與該自治邦之臨時政府，由於該自治邦事先與中華民國簽訂有「新夥伴關係協定」而獲得中華民國承認其自然主權，在國際法上該自治邦之法律地位應無問題。但就中華民國之國內法而言，中華民國憲法規定，立法院有議決條約案之權，因此中華民國政府此時即應將新夥伴關係協定與再肯認協定送立法院審議通過，方足生國內法之效力。
但就目前原住民族自治公法人之設置程序，行政院提出有「原住民族自治區法草案」於立法院審議中，該草案規範原住民族自治區設置程序、自治組織設置原則、自治權限規劃原則、自治財政原則以及事務移轉原則等設置原則。雖然行政院長在答覆原住民立法委員質詢時表示，「原住民族自治區是在一個憲法的屋頂下，具有高度自治的自治團體」，但是行政院原住民族委員會主任委員陳建年二００四年四月一日在立法院內政及民族委員會中答覆原住民立法委員曾華德有關自治區法草案是否符合準國與國關係之要求的質詢時，卻表示「自治區的成立規模類似縣的層級，但不是縣」。但是，何謂非縣但類似縣的層級？類似縣的層級如何能具有準國與國的關係？這些問題都還有待行政院原住民族委員會回答，但是我們可以確定的是，「縣市」這種規模的地方自治團體與中央政府之間的關係，絕對不是準國與國的關係。因此本文認為，行政院版原住民族自治區法草案，單方面決定原住民族之地位與政治參與制度的法律制訂，顯然與「準國與國關係」之政策宣示背道而馳。
二、 原住民族與中華民國之權利義務關係
有關原住民族與中華民國之權利義務關係，倘若兩者係屬於「國與國之關係」，兩者權利義務需經雙方協議以合意產生。就目前現況來看，臺灣原住民族與中華民國之間，並非兩個相互獨立之主體。原住民均具有中華民國國民之身分，而為中華民國主權者（國民全體）之部分，原住民又為原住民族之成員，為原住民族自然主權之擁有者。舉例而言，一旦中華民國政府將新夥伴關係協定、再肯認協定或未來可能簽署之原住民族自治邦自治協定送進立法院議決時，原住民所選出之立法委員又參與議決。基於國家主權與自然主權相互獨立平等之原則，原住民族此時既是外於中華民國之獨立主體，又是參與國家主權運作的國民一份子，此時無異於「自己與自己訂約」。
為解決這樣的困境，我們應回到前述「準國與國關係」的根本疑問：「要做到什麼樣的程度，才算是『比照』國家之間的關係？」較為極端的作法，就是將原住民族之地位與政治參與推向完全的獨立，例如原住民個人全面退出中華民國政府的運作、原住民不納稅、不服公職、不向中華民國的法院訴訟、不使用中華民國的貨幣……等等極端的作法。另外一個方向的極端作法，就是將原住民族之地位與政治參與全面「去特殊化」，例如原住民不再需要國會的名額而統一規劃入一般區域立法委員的名額、山地鄉全面開放非原住民選舉鄉長……等等讓原住民成為一般國民的地位。如何在這兩個極端當中一系列的作法選擇一個定位，才符合「準國與國關係」呢？
事實上，回到最前面的討論，所謂的自然主權，是用以對抗基於國家主權，政府統治行為正當性的理論武器，而「準國與國關係」的核心仍是在於「主權平等」與「平等互動」的原則貫徹問題上，因此，今天的重點並不在於我們要選擇哪一種作法才符合「準國與國關係」的政策宣示，而是原住民族的地位與政治參與方式，是原住民族與中華民國共同協議出來的。換言之，本文認為，只要原住民族未來自治的方式與模式，不論是獨立或同化，只要是在「平等」的互動過程中，經雙方共同協議而合意產生，即是屬於「準國與國關係」。因此，「準國與國關係」的政策宣示，與其說是就原住民族未來地位與政治參與制度的實體內容的政策原則，不如認為是原住民族地位與政治參與制度的形成程序中的程序原則。
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