曾興中
國立臺灣大學法律學研究所碩士班
壹、 前言
一九九九年九月十日，當時的民主進步黨總統候選人陳水扁在蘭嶼與臺灣原住民族各族群的代表簽署了「原住民族與臺灣政府新的夥伴關係」。陳水扁當選中華民國總統後，行政院於二００二年六月十九日第二七九一次院會，院長提示：「總統簽署之『原住民族與臺灣政府新的夥伴關係』文件及所提『臺灣原住民族政策白皮書』，不但是原住民族發展殷切的願景，也符合國際潮流，深具意義，政府各部門均應將所管部分列為優先工作項目，全力以赴，以促其早日實現。」因此，二００二年十月十九日陳水扁總統與臺灣原住民族各族群代表再度簽署肯認，除原有七項協定內容外，另增列有十二項較具體之落實方案。去年（二００三年）十二月二十九日，陳水扁總統於競選連任期間，主持水連花蓮縣競選總部及全縣挺扁後援總會成立大會中表示，政府與原住民是準國與國的關係，如何讓原住民族有保障和尊嚴，如果不能在原住民族基本法中呈現，他希望在未來催生的臺灣新憲法中，能有原住民專章明定指導原則（中華日報，2003/12/30）。
做為政策提出者，陳水扁與其領導之政府有義務說明其政策之實際內容與與實踐方法，自一九九九年到目前為止，陳水扁對其原住民族政策宣示之內容，均未再進一步說明闡釋，是以，本文即以前述數項原住民族政策宣示（新夥伴關係協定、再肯認協定以及準國與國關係宣示）為研究對象，分析其內容，並於最後提出評論。
貳、 陳水扁的原住民族政策宣示
一、 「原住民族與臺灣政府新的夥伴關係協定」與再肯認協定
（一） 「新夥伴關係協定」與再肯認協定之性質
新夥伴關係協定的簽署人之一的現任行政院原住民族委員會專任委員林賢豐曾經表示「為『新夥伴關係』同心定調：國對國（nations to nation）對等條約……我們有義務也有權利向社會大眾釐清這錯至的定位，和荒腔走板的調性。重新移調至一九九九年九月十日氛圍：國對國（nationsto nation）對等的調性。如此之定調，強調原住民族自然主權；設立原住民族自治區；歸還原住民族土地等等訴求，才能有合理性的基礎。」林賢豐又表示，已將該協定寄往聯合國原住民族工作組和國際法庭，作為正式文件存檔，以利將來臺灣新政府跳票時，打國際法庭訴訟之依據。
由此我們可以想像，就起草人，乃至於代表各民族代表的簽署人們而言，對於此一新夥伴關係協定，原本企圖將之定調為「國對國」的協定，其性質與效力應等同於國際公法上之條約（事實上，林賢豐還在該文中多次直接稱該協定為「條約」）。然而新夥伴關係協定與其再肯認協定，兩者是否符合國際公法上所稱條約，仍有相當疑義！
就西方學者的看法，所謂的國際公法的雛形是羅馬法中的「萬民法（ius gentium）」。所謂萬民法是相對於市民法（ius civile）的羅馬帝國法規範，後者是規範羅馬人間權利義務的法規範，而前者則是羅馬人與非羅馬人之間的法規範。到了十五、十六世紀，西方世界對此類法規範的名稱改以「民族間的法（ius inter gentes）」稱呼，到了十七、十八世紀，又改以「國家間的法（Zwischenstaatenrecht）」稱呼，要到二十世紀開始，人們才用「國際公法（public international law）」的名稱指稱這些國際社會權利主體間的法規範。
因此，就此法規範的發展來看，國際社會間主要的權利義務主體從帝國公民與外邦人、民族到國家，尤其是現代國家的出現，更是將國際社會的權利主體限縮為「主權國家」。所以，如果我們認為新夥伴關係協定以及再肯認協定的性質，是屬於國際公法所稱的條約，首先我們面臨的問題就是「簽署者是國家嗎？代表人有代表權嗎？」
按《條約法公約》第二條規定，條約係指「國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定，不論其載於一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何」；第六條規定，只有國家才有簽署條約的能力；第七條復又規定只有國家元首、大使、國家派遣談判協約之代表以及其他具有全權證書之人，方有代表國家簽署條約之資格。惟觀新夥伴關係協定之簽署，一方係總統候選人，不具有中華民國代表人之身分，其代表中華民國簽署該協定，自屬於無權代理，但於陳水扁擔任中華民國總統後，又再肯認該協定，無權代理經本人事後追認同意者，依照上開公約第八條規定之反面解釋，應視為有效。因此，本協定經過再肯認協定的程序，就中華民國之一造而言，應屬適格。
作為本協定之另一造的原住民族，是否為國際公法所稱國家？此一答案極為明顯。臺灣原住民族並非主權國家，即便中華民國承認我們為新國家，不論是新夥伴關係協定之簽署人，或是再肯認協定之簽署人，均非條約法公約第七條所稱具有代表國家權能之代表人。因此，就法律性質而言，新夥伴關係協定與再肯認協定，均難以於現階段即肯定其具有國際公法所稱條約之效力。
此外，新夥伴關係協定中首先即提到「承認臺灣原住民族之自然主權」，有關自然主權之性質與內涵容後述，惟若「承認自然主權」即係指稱中華民國承認臺灣原住民族未來即將成立之其他政治型態，具有等同於國家主權之地位，此一政治型態之組織又於事後追認這些簽署人所商議簽署之協定內容，惟有如此新夥伴關係方有成為條約之可能性！但不論如何，就現階段而言，這兩份協定並沒有國際公法上條約之效力，應無疑義！
既然在國際法上，這兩份公約沒有法律之效力，那麼在國內法呢？就目前行政院原住民族委員會推動實踐新夥伴關係，自九十一年起每年彙整各部會年度執行成果提報行政院院會之作法，極類似行政程序法第一百六十三條以下之「行政計畫」。所謂行政計畫，按上開法律規定係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。行政院雖指示各部會積極辦理落實新夥伴關係提訂與陳水扁原住民族政策白皮書，此一指示亦不具備有法律強制力，僅係上級機關對下級機關所為之政策指示，就其性質係基於機關內部組織間所行監督作用或上級機關對下級機關之指揮命令，屬於非正式之行政事實行為，亦不具備其他法律效力。
（二） 「新夥伴關係協定」與再肯認協定之內容
一九九九年，陳水扁總統候選人所簽署的新夥伴關係協定，其內容略有七項：「第一、承認臺灣原住民族之自然主權；第二、推動原住民族自治；第三、與臺灣原住民族締結土地條約；第四、恢復原住民族部落及山川傳統名稱；第五、恢復部落及民族傳統領域土地；第六、恢復傳統自然資源之使用、促進民族自主發展；第七、原住民族國會議員回歸民族代表。」
在二００二年十月的再肯認協定中，除上述七項協定項目外，就原則部分增加有：「第一、確認原住民族對於台灣的永續發展有著至關重要、不可或缺的角色地位。第二、憲法所肯認的原住民族依其民族意願發展的自決原則，對原住民族能實踐、發揮在永續發展上的角色作用至關重要，政府應全力支持。第三、要求政府尊重並之支持原住民族建立其族人認可之自治實體，已知作為協商實現『新夥伴關係』協定內容之對象。」另就落實方案上提出十一項較為具體的方案，包含有「一、 協助原住民各族關於其生態智慧、土地倫理等傳統知識的重建。 二、 透過各種教育管道（包括社會教育），使台灣人民認識並尊重原住民族文化對台灣永續發展的重要性。三、 持續推動以原住民各族（或部落、社群）為主體的傳統領域調查。四、 依在地原住民族所認定的傳統領域調查結果，陸續恢復部落及山川傳統名稱。五、 以不干預原住民各族（或部落、社群）自主性為前提，依其意願提供資源協助建立自治實體。六、 原住民族（或部落、社群）自治實體成立之後，政府應與之協商，以土地條約或其他可行方式逐步恢復傳統領域土地。七、 政府應依原住民族自治實體成立進程，針對國家公園、林管區、各式保護區、風景特定區，協商發展合宜的共管制度，並進行技術移轉與人才培育，以促進民族自主發展，裨益台灣生態之永續。八、 強化原住民族在國家永續發展、國土保育方面的決策參與。九、 全面檢討調整原住民族地區現有的自然資源管理機制，在地原住民族對自然資源擁有優先權利；停止不當的造林計畫、裁併退輔會森保處等不合宜機構；建立水源保護區回饋制度，成立山林守護基金，運用在原住民族山林守護工作上。十、 透過原住民族集體智慧產權制度之建立，在有關其傳統知識、包括動植礦物等物質的運用上，維護其權益；鼓勵並確保原住民族以永續方式運用傳統知識獲益。十一、 修法落實前述原住民族發展計畫；修憲廢除山地／平地原住民的歧視性劃分，以民族（或部落、社群）為基礎取代以個人身分為基礎的原住民族政策架構。十二、 政府應提供資源，由原住民族、民間及學界代表組成公正的監督單位，以原住民族「能力建構」（capacity building ）為指標，對政府（包括立法部門）施政、原住民族自主能力及社會認知，進行年度檢驗，並提出報告書。」
就新夥伴關係協定的內容來說，其核心爭議即在於「自然主權」的性質與意義。從整個新夥伴關係協定內容的脈絡來看，在原住民族擁有自然主權的前提下，原住民族與中華民國間方能以「國對國」的模式進行對話，同時也基於自然主權，原住民族得享有自決權與自治權、與國家簽訂土地條約之能力、部落山川命名權、傳統領域所有權、傳統自然資源使用權與民族發展權。因此，就自然主權的性質與意義，做為政策的提出者，理應負起進一步說明的義務。但是，陳水扁總統幾次的談話中，僅僅只是不斷強調「總統說，他一直記得在蘭嶼與原住民朋友們所簽訂的『政府與原住民族新的夥伴關係文件』，對於文件中的七項重點，政府也在積極逐步推動。其中最重要的是承認原住民的自然主權，對此，總統表示，原住民最先在台灣這塊土地生活，承認原住民的自然主權是天經地義的事。」
行政機關本身在推動新夥伴關係協定時，對於自然主權的定義也是充滿不確定性！行政院原住民族委員會提供行政院的「原住民族與臺灣政府新的伙伴關係與原住民族政策白皮書九十一年度執行成果辦告」中，有關自然主權的應執行項目中僅僅只有指出「本文件其他事項之執行即自然主權之具體實現」，相當模糊地說明了自然主權的意涵。再肯認協定中，雖然就落實方案而言較為具體，但是自然主權的定義而言，依舊沒有具體說明。因此，自然主權的性質、意義、其與國家主權之間的關係以及具體落實保障的實踐方法，截至目前為止，依舊是渾沌不明！
原住民知識份子對於自然主權的詮釋與討論也不甚熱烈，目前沒有專論自然主權的學術論文，有關自然主權的討論也只有零散的在部分不同主題的論文或評論中出現。有原住民網路作家「士麟」在其個人新聞網站「士麟的小屋」中（
http://mypaper.pchome.com.tw/news/tzama）發表的「傳統領域與自然主權」一文中，有具體的說明，「所謂自然主權之概念，是從抵抗傳統國際法上國家主權概念而來之新概念。自然主權係指，原住民族就其生活地區，擁有高度自治之歷史，更已經長期使用並保護週遭環境之自然資源，是以，原住民族就其生活領域（傳統領域），不僅已經擁有『準』國家之政治結構，更對該領域擁有主權。由於原住民族在歷史上之準國家地位並不等同於目前國際法上之國家概念，便以『自然主權』稱之。原住民族僅需以長期生活該地之事實（也就是部落地圖），即可證明對該地擁有之權利，一如自然法所賦予，先於國家存在，更無須國家承認之自然權利，故名之曰『自然主權』。」
同文中又提到，「在自然主權之概念下，國家之『無上』主權便必須調整。國家主權將原住民族自然主權含括之傳統領域收納於國家領土之下，基於主權相互平等並相互獨立之基本概念，國家倘若未經原住民族之同意或未與原住民族簽訂條約，便不得將原住民族之傳統領域，任意收納於國家領土之中，從而原住民族在其傳統領域內之相關權力，例如自治權、對自然資源之所有與管理權、相關事業之發展權等，均不受國家存在之影響，仍繼續存在。國家不得以『國家對領土擁有主權」，主張對原住民族之傳統領域擁有統治權力，更不得要求原住民族放棄對其傳統領域之自然權利。」本文認為此一見解應可妥善說明新夥伴關係簽訂者之原意，對於自然主權之性質與意義說明亦相對具體，本文從之。
所謂自然主權係指原住民族基於準國家的歷史地位，以及對於其傳統領域有效統治之歷史事實，所擁有之主權地位，其實踐意義在於「對抗國家主權的論述」，用以合理正當化原住民族自決、自治以及重新建立國家與原住民族之間的權利義務關係。
