第83期：合法下咒、無罪？＠法治國律師事務所

2023-05-05 11:47:29| 人氣29| 回應0 | 上一篇 | 下一篇

第83期：合法下咒、無罪？

◎下符咒與未遂犯？

符咒的力量，依現在科學技術，認為是不存在的，也就是說，並無法透過符咒來改變外在事物。因此，利用符咒「犯罪」之行為，通常是無法達到原本預想的目的，也就是無法「既遂」。因此，有將之列入刑法上「未遂犯」來探討。所謂「未遂犯」，係指行為人已著手犯罪行為之實行，但是並未既遂（刑法第25條參照）。例如：殺人，但被害人並未死亡，即屬「殺人未遂」。

◎未遂犯都要處罰嗎？

刑法上構成犯罪之行為，包括未遂犯之行為也是一樣，通常是主客觀要件都要具備，才會構成犯罪。

以殺人罪為例，主觀上要有殺人的故意，客觀上也要有殺人的行為。因為主觀的想法或者惡性，其實很難證明，所以，必須透過客觀行為之事實加以佐證。另外，一個人再怎麼可惡，在付諸行動之前，我們很難因為其主觀上一個壞的念頭就處罰他，否則可能會流於處罰思想，也有可能助長非法刑求產生（因為如果可以處罰壞念頭，不管有無客觀的行為，則無所不用其極刑求犯人，來取得自白就會層出不窮）。所以，犯罪行為（包含未遂犯之犯罪行為），除了主觀的想法外，還要有客觀的行為才可以成罪。

不過，縱使未遂犯具備客觀行為，然而，並不是所有的未遂犯都有處罰必要。應予處罰之未遂犯，其客觀行為必須具備具體的危險。例如，一個人拿槍對準人射擊，槍法不準沒打中，雖然沒有造成死亡的結果，不過，這可能純粹只是運氣，被害人下次運氣可能就沒有那麼好了。所以，基於預防犯罪的必要，為此類型之危險行為的未遂犯就要予以處罰。

但是，客觀上不具備危險性之行為，雖然是未遂犯，但因無預防之必要，所以被列入所謂的「不能犯」，而不予處罰。

◎不能犯是什麼？

按「刑法第26條規定（按：我國刑法在94年修法以前之規定）：『未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。』，該條但書之規定，即學說上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀具體事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。」（最高法院93年台上字第4811號刑事裁判要旨參照）。

也就是說，一個行為如果客觀事實上沒有具體危險，就會構成不能犯。例如，有人誤認砂糖具有毒性可以毒死人，就基於殺人的犯意，將砂糖加入咖啡中拿給仇人喝，仇人喝了之後當然會沒有事，可能只會覺得很好喝而已（林山田，刑法通論，1998，第326頁，註38設例改編參照）。這個將砂糖加入咖啡中拿給仇人喝的行為，實際在客觀上根本沒有具體危險，所以是不能犯。

刑法第26條在民國94年雖有修正，然而是修正為「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」，所以「刑法第26條有關不能犯之修正僅將刑責之減免修正為不罰，有關不能犯之定義並無二致（台灣高等法院95年度上訴字第4265號裁判參照）」。

也就是說，前述以客觀上有無具體危險來認定不能犯之見解，繼續可以沿用。因此一個客觀上無具體危險的行為之未遂犯，依上述的說明，只是刑責從減輕、免除其刑修正為不罰。

綜合上述說明，下符咒的行為，因為客觀上無具體危險，所以依刑法第26條不罰。偵查中檢察官應不起訴，審判中，法官應依刑事訴訟法第301條為無罪的判決。