壹、問題的提出
日前臺北高等行政法院對於世新大學「二一退學案」作出校方敗訴之判決【1】，獲得大多數人一致鼓掌叫好，認為法院作出了保障人權的判決【2】。然此一攸關大學自治的「二一退學案」，經世新大學上訴後，最高行政法院在九十一年三月二十九日作出判決，將原審判決廢棄，改判校方勝訴【3】。最高行政法院認為，大學學生入學就讀，應維持如何成績標準，涉及學術水準的維護，屬「大學自治」之範圍，雖然法律並無規定二一退學制度，但大學規定「二一退學制」，並沒有違憲、違法，因此廢棄原臺北高等行政法院校方敗訴判決，改判世新大學勝訴確定【4】。
最高行政法院九十一年判字第四六七號判決理由略謂：「…憲法第十一條關於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障，就大學教育而言，應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項。大學法第一條第二項規定：『大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權。』其自治權之範圍，應包含直接涉及研究與教學之學術重要事項，為司法院釋字第三八○號解釋在案。準此可知，大學自治之事項，即屬學術自由之事項，包含研究自由、教學自由及學習自由等事項，除法律別有明文規定者外，應任諸大學自由決定，在此自由決定之自治範圍內，並無法律保留原則之適用。申言之，大學自治為憲法保障學術自由所應建制之範圍，大學因而有自治權，無待於法律之授予。大學法第一條第二項規定：『大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權』，在指明自治權之行使，不得與法律之規定相違背，殊不能解為須經法律授權，始有自治範圍。又教學自由之範疇，諸如課程設計、科目訂定、講授內容、學力評定、考試規則等，均在保障之列（前述解釋理由書），為大學自治之事項，其影響於學生權益者，所在多有，惟屬教學自由本質上之需求所生之當然結果，基於保障教學自由之本旨，仍應任由大學自治，不能反以學生有受教育權或學習權之存在，認在此範圍內有法律保留原則之適用，致失憲法對於大學自治設為制度性保障之規範價值。大學學生入學就讀，應維持如何之成績標準，應有如何之學習成果，涉及大學對學生學習能力之評價，及學術水準之維護，與大學之研究及教學有直接關係，影響大學之學術發展與經營特性，屬大學自治之範圍，既無法律另設規定，則大學自為規定，例如規定：『學生學期學業成績不及格科目之學分數，達該學期修習學分總數二分之一者，應令退學』，即無不合。查原判決就上訴人居於大學主體地位，自訂學則第二十九條，規定『學生學期學業成績不及格科目之學分數，達該學期修習學分總數二分之一者，應令退學』俗稱二一退學」，竟從學生之受教育權及學習權立論，認為違反法律保留原則，按諸前述說明，其法律上之見解不無可議。…」。
最高行政法院主要以「大學自治事項，既無法律另設規定，並不適用法律保留原則」為理由作出大學勝訴之判決。此一判決在結論上應屬正確，即大學學則規定「二一退學」，並無違法違憲，但在理由的構成上，尚有研究之餘地。尤其判決理由謂：「…不能反以學生有受教育權或學習權的存在，認為在這個範圍內有法律保留原則的適用，以致失去憲法對於大學自治設為制度性保障的規範價值…」，最高行政法院似認為只要是屬於「大學自治範圍內之事項」，大學就其相關事項加以規範，縱使涉及學生之「權利」，也當然排除「法律保留原則」的適用，然此項立論誠有待商榷。最高行政法院所持之上開判決理由至少涉及三個核心問題，包括：一、判決理由謂：「憲法第十一條關於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障。」而何謂制度性保障？大學自治作為一種制度性保障，在我國憲法之基礎為何？二、學生是否有學習權，如果有，其憲法依據為何？三、大學基於大學自治事項所為之行為是否就當然排除所謂的「法律保留原則」？「法律保留原則」在現代憲法之意義為何？於本案是否有其適用？
首先，判決理由謂：「憲法第十一條關於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障。」上開判決理由雖係援引大法官第三八○號解釋，但無論大法官解釋文本身或本件判決皆未詳細說明所謂「制度性保障」之意義為何？由上開判決理由觀之，本件判決似由憲法第十一條講學自由導出大學自治之憲法要求。但所謂「制度性保障」，係指透過憲法規範，某些特定之制度受到憲法保障，而憲法規範對於這些特定制度的保護，係以禁止立法者立法除去這些特定之制度目的之方式來達成。此種保護模式有別於憲法基本權之規定。上開判決理由似將制度性保障與基本權功能之客觀面向混為一談。
其次，學生對於大學究竟有何權利可以主張，本判決並無詳細之論述。
最後，大學自治與法律保留原則都是憲法所設定之基本價值決定（verfassungsrechtliche Grundentscheidung）【5】，二者係不同之命題。其二者間若有衝突，如何取捨，是一個值得討論之問題。但究非一涉及「大學自治」就當然排除「法律保留」原則（即大學自治「破」法律保留），尤其是在涉及大學內部成員（包含學生、教授及其它行政人員）之權利時，法律保留原則更是一個不可棄守的價值【6】。「大學自治」是大學用以對抗來自於中央機關或地方機關之不當侵害所產生之概念，主要係國家權力（Staatsgewalt）【7】如何分配予各個機關，即權力分立之問題【8】；而「法律保留原則」則是指國家權力對於人民權利加以侵害時，應有法律規定始得為之。即前者係國家權力如何分配之問題，後者係指國家權力侵害人民權利時應有「法律」規定之依據。「法律保留原則」作為憲法對於基本權限制之形式合憲要件，凡涉及人民權利之侵害，均有其適用之餘地。縱使是大學之自治事項範疇，若涉及學生權益者，仍應有所謂（廣義的）「法律保留原則」之適用，當然，在此所謂之「法律」，並不只是指涉立法院通過之「法律」，而係指涉功能論上之「法律」。
本件所涉及之主體至少有（狹義的）國家、大學與學生等三面關係、可圖示如下：
【圖一：國家、大學與學生之關係圖】
由上圖可知，「大學自治」係大學得以向國家主張者，並非當然「排除」（破）存在於大學與學生之間，學生所得主張之（廣義的）法律保留原則。這是本文的基本論點之一。本文認為大學係憲法授予關於教育事務之國家權力的行使者，在教育事務之核心領域固有其自治權，一方面，大學得據此排除國家之不當干涉；另一方面，在行使此項教育事務之自治權時，若涉及限制大學內部成員（如學生）之權利時，固然不需由國家立法授權，但亦非大學得恣意為之，仍需經一定程序由大學內部之最高機關校務會議（大學的立法機關）訂定學則或其他類似規定加以規範，亦即應有廣義之法律保留原則之適用。
本文以下即先由大學之制度與大學自治之內涵談起，再論述作為大學內部成員學生所擁有的權利；其次，則說明法律保留原則在當代憲法之意義及大學校務會議所制定之規範應得用以限制大學內部成員之權利；最後，並以大學自治並無法排除廣義的「法律保留原則」的適用，大學應（得）透過大學本身之最高決策機關即校務會議以大學學則等規範規定，規範涉及學生權益事務之事項，作為本文之結論。
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