4、 性交既遂未遂之認定
強姦罪之既、未遂學說上有「滿足說﹝又稱射精說﹞」、「插入說」及「接觸說」之不同見解。
至於我國實務見解，早期係採「生殖器接觸說」，例如最高法院22年上字第2986號判例：「姦淫罪之成立，以男女生殖器官接觸為既遂，至陰莖已否伸入膣內及處女膜已否破裂皆非所問」，但是23年司法院解釋第1042號則改採「生殖器接合說」，46年6月最高法院民刑庭總會決議亦採同一見解，謂：「強姦罪之既遂與未遂，依院字第1042號解釋，以陰莖插入女陰為既遂」。此後實務即採「生殖器接合說」之見解為認定之標準，例如最高法院62年台上字第2090號判例意旨謂：「所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器已否接合為準，不以滿足性慾為必要。申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂。否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯。」
按新修正刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂左列性『侵入』行為……」。故依現行新刑法之規定，只要：【一】男性行為人之性器官已一部進入女性之性器官、肛門或口腔，或插入男性之肛門或口腔，不論係全部插入或一部插入，亦不論是否射精，均已達性交既遂之程度；若男性行為人係以性器官以外之身體其他部位，如手指頭或舌頭，或其他器物等進入女性之性器官或肛門，或進入男性之肛門之行為，不論其所用以插入物體之插入程度，亦不論其是否因而獲得性滿足而射精，一旦已有一部插入，即已達性交既遂之程度。【二】女性行為人使男性之陰莖進入其陰道，不論係已使男性為全部插入或一部插入，亦不論男性已否射精，亦不論該女性行為人是否已滿足其性慾，均屬性交既遂；又或當女性行為人係以其他身體部位或器物進入女性被害人之性器官或肛門，或進入男性被害人之肛門時，不問其進入之程度如何，亦不問該女性行為人是否已因而滿足其性慾，亦均屬性交之既遂程度。
5、 強制行為係指在違反被害人之意願下而為性交行為
按舊法第221條第1項強姦罪及第224條第1項強制猥褻罪均規定行為人須對被害人以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，「至使不能抗拒者」而為強姦行為或猥褻行為時，行為人始該當於舊法之構成要件，亦即舊法所要求之強制行為程度，即對被害人所加諸之強暴脅迫等行為程度為與刑法第328條強盜罪同級之強制程度，依此規定要求被害人必須為保護自己之法益而為盡力的抗拒，若當事人並未對行為人之行為為嚴肅的抵抗，即使行為人因而犯罪既遂，但此時即難以判斷其行為係「強姦」或「和姦」，而有可能成立強姦罪以外之罪名。此一規定使被害人必須冒生命危險去抗拒行為人之犯罪，否則行為人將可能不成立本犯罪，其要求顯然過於嚴苛，因此本次修正時立法院一讀會係將之修正為「致使難以抗拒」而非「不能抗拒」，只要行為人施強暴脅迫之行為程度已達到使被害人難以抗拒而為性交或猥褻行為者，即足以成立本罪，其強暴程度及較原舊法條所規定者為低。
唯最後朝野協商之結果竟將一讀會所通過之「致使難以抗拒」予以刪除，依此新規定行為人不論是否以強暴、脅迫、催眠術等方法，只要行為人以任何「違反被害人意願之方法」而為性交者，即使其強暴等行為之強度尚未達到一讀會規定之「難以抗拒」或舊法所規定之「不能抗拒」之程度，均足以構成本法之「強制性交罪」或「強制猥褻罪」，則此一要件似乎又已失之過寬，而失去「強制」之本質。
6、 行為人之性交行為必須與其實施之強制行為具有因果關係
按本條之規定係必行為人先對被害人實施「強制行為」後，在被害人違反其本來意願之狀況下而對之為「性交行為」，此二行為之前後關係不可錯置，亦不可失去其關連性，否則雖可能構成其他犯罪，但不構成本罪。且行為人之強制行為所造成之違反被害人意願之狀態必須延續至行為人開始為性交行為時，始足以該當本罪。若行為人之強制行為，並未使被害人失去其自由意願，而係被害人自己半推半就之狀況下發生性交行為者；或被害人失去其自由意願之狀態已經消失後，行為人始開始為性交行為者，均不足以該當本條之要件，亦即被害人失去其自由意願之狀態，必須於行為人開始其性交行為之性侵入著手時仍存在，始足以論以本罪，故此是否失去其自由意願之事實狀態，應就當時主客觀狀況予以綜合判斷。
7、 被害人於性交中途始改變其意願之爭議
若被害人一開始係出於自願而與行為人發生性交行為，但在性交中途突然改變其意願而不願繼續且對行為人表示停止之意思者，行為人即應停止，若其不停止反而實施任何強制行為，使被害人失去其自由意願或在違反其意願之狀態下，繼續其性交行為者，則其後段之性交行為即與其強制行為有因果關係，行為人仍該當於本條之犯罪。但此一狀況事實上發生之機會當較少，且應多發生於夫妻間﹝舊法認夫妻間不成立強姦罪，但新法則夫或妻均可能觸犯本罪﹞、男女朋友間等，因此等人之間具有較親密之關係，始會一開始係自願為性交行為，而中途改變其意思，基於此一親密關係，若被害人未能盡其舉證之責任，證明於性交行為中途已改變其意思而要求行為人停止其性交行為，而行為人竟然反而對其實施強制行為以繼續性交行為者，則其主張應予以從嚴認定，以免陷人入罪。
8、 告訴乃論之特別規定
依新修訂第229條之1規定，對於配偶犯第221條之普通強制性交罪者，為告訴乃論之罪，其他之人對被害人犯本罪而無配偶關係者，皆屬公訴罪。但新修訂刑法將對配偶犯普通強制性交罪規定為告訴乃論之罪，卻未將對配偶犯第224條之普通強制猥褻罪亦納入告訴乃論之罪，造成對配偶犯較重之普通強制性交罪為告訴乃論罪，對配偶犯較輕之普通強制猥褻罪，反而觸犯公訴罪，顯然輕重失衡，此一立法恐有疏漏。
案例解答
本件案例中柯林頓以生命安全威脅，強迫魯文絲基為其口交，魯女因恐懼而順從之，此時魯女對柯男進行口交已至少係在「違反其本人意願」之狀況下，且口交在我國新修訂刑法第10條第5項及第221條之規定下已屬於「性交行為」之範疇，故柯男之行為係成立「普通強制性交罪」。但若魯女本來即對柯男懷有好感，柯男對其之恐嚇魯女根本毫不在乎，且係自願為其口交者，則因魯女之實施口交行為與柯男之威脅行為，可能欠缺因果關係，故柯男之行為將未必成立犯罪，但此一設例將因實際審理時證據之採認而會有不同事實認定並進而影響犯罪之成立與否。
【註一】女性可能成為舊強姦罪之供同正犯，即女性可與男性共同對女性實施強姦行為，其中該女性可能僅對被害女性為綑綁或威脅等行為，亦可能對之有性接觸行為，但女性無法單獨對女性實施強姦行為，當女性單獨對女性有強迫的性行為時，僅能構成強制猥褻罪。
【註二】依舊刑法第221條第2項之規定「姦淫未滿十四歲之女子以強姦論」，此即所謂「準強姦罪」。此係假設該未滿十四歲之被害人有同意與該男性為性行為時，法律基於保護幼女之精神，規定其同意為無效，此時該男性仍成立強姦罪。
(全文刊畢)
文章定位：
