案例事實：柯林頓為某公司總經理，覬覦其秘書魯文絲基之美色久矣，某日柯林頓趁魯文絲基加班時，在其橢圓形辦公室內，威脅魯文絲基為其「口交」，若不從，將予以殺害。魯文絲基迫於生命安全之威脅，乃順從柯林頓之要求。問柯林頓之行為，在我國新修正刑法下，應負何種罪責？又若魯文絲基本來即對柯林頓懷有好感，故對柯林頓之威脅既未感恐懼而對其要求亦係心甘情願為之，但因嗣後二人吵架鬧翻，魯文絲基乃對柯林頓之行為提出告訴者，則柯林頓之刑責有否不同？
解說：
按立法院於民國八十八年三月三十日院會三讀通過刑法增修案﹝民國八十八年四月二十一日公布施行﹞，對舊刑法作大幅增修，其中舊刑法第十六章所規定「妨害風化罪」部份，修正為第十六章「妨害性自主罪章」及第十六章之一「妨害風化罪章」。其中有若干條文相當具有爭議性，限於篇幅，本文將僅討論新修正第221條之「強制性交罪」，其他爭議條文則未能一一論述。又本文基於法律事件之準確性，文章用字將儘量以法律用語為主，故對犯罪行為之說明必須以較直接之字眼為之。
一、 舊刑法下之「強姦罪」之構成要件及行為主體
按舊刑法下第221條第1項之「強姦罪」規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑」，依此規定「強姦罪」之犯罪行為人限於男性【註一】，而被害人則限於女性，至於其年齡【註二】、婚姻狀況、有無性經驗、是否為良家婦女等，均在所不問。
其次依法院實務見解，強姦罪之既遂未遂係以男性之生殖器是否已「插入」女性之生殖器為認定標準，只要行為人之性器官有一部份插入即足以成立強姦既遂，不須全部插入始能論以既遂，至於其有無射精、插入次數等均在所不論【詳後述】。故若行為人係以性器官以外之其他物品、身體之其他部位﹝如手指或舌頭﹞插入女性之生殖器者，或行為人以性器官插入女性之口腔或肛門者，均非屬成立「強姦罪」，而係成立舊刑法第224條第1項之「強制猥褻罪」。同此要件，若男性對男性強行實施俗稱「雞姦」之行為，或女性對男性為強制性行為或口交，又或女性對女性強行實施口交或以其他工具插入對方之生殖器者，均非成立強姦罪，而為成立強制猥褻罪。
二、新修正刑法之「強制性交罪」行為主體及構成要件
本次刑法修訂將第221條第1項修訂為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為強制性交罪」，此即所謂「普通強制性交罪」，尚有「加重強制性交罪」之規定，茲不論述。又新增訂之第10條第5項亦配合修訂而對「性交」作定義。依該項規定「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」此一立法解釋，較之舊刑法對「強姦罪」姦淫之定義要寬廣許多且存有爭議，以下試說明其要件及其疑義：
1、 犯罪行為人不必基於「滿足性慾之目的」而為本項所規定之性侵入行為始足構成之。
按一讀會通過之條文為「肛交、口交或『意圖滿足性慾』以異物插入生殖器或肛門者，以性交論」，顯然犯罪行為人必須係基於「滿足性慾為目的」而為本條之行為，始足以該當本條之要件。則行為人是否係基於滿足性慾之目的而為該當性侵入行為，必須探究行為人之犯罪意圖，則【1】徵諸本項第一款之犯罪行為，若行為人係以「性器官」進入他人之性器官、肛門或口腔者，則其行為係以滿足性慾為目的尚較無可疑，【2】但於第二款規定之情形，若行為人係以性器官以外之其他身體部位或器物進入他人之性器官或肛門者，例如以手指或棍棒等器物插入被害人之性器官或肛門者，則行為人係以滿足性慾為目的或係以傷害之目的而為該行為，即有詳加探索之必要。但經朝野協商後之修正結果由法條字面觀之，則當行為人係以性器官以外之其他身體部位或以其他器物進入他人之性器或肛門者，即使行為人並非以滿足性慾為目的，似亦屬「性交」之範圍。
唯本文認為犯罪行為人之意圖為論斷其行為該當何罪之重要因素，例如同樣拿一把刀將他人砍傷，究竟應論以傷害罪或殺人未遂罪，不能不探究其犯罪意圖以定其罪，既然刑法其他條文所規定之犯罪型態將行為人之「意圖」列入論罪之要素之一，自不應將「強制性交罪」之規定單獨予以除外，不論行為人之意圖而僅以行為客觀上該當於第十條第五項之規定時，即逕認為係成立「性交」之行為自屬不妥，故本文認為於判斷第10條第5項第2款之行為是否構成「性交」行為時，仍必須探究行為人之犯罪意圖始能論斷其罪。
2、 犯罪行為人不再限於男性而擴及女性，被害人亦不再限於女性，而擴及於男性。
按舊刑法第221條規定強姦罪之被害人限於婦女，且犯罪行為人限於男性，故男性對男性、女性對女性，及女性對男性，均無法構成舊刑法之強姦罪。此次基於男女平權之思想，將本法第十條第五項規定為「對他人」為性侵入行為者均可成立，因此本法妨害性自主罪章之規定，行為人及被害人均包括男性及女性在內，故男性對女性﹝僅此一部分為舊刑法下之強姦行為﹞、女性對男性﹝此一部分在舊刑法下係屬猥褻行為﹞以性器官進入被害人之性器官之常態性行為，及男性對男性、男性對女性，以其性器官進入被害人之肛門或口腔之變態性行為，及女性對女性、女性對男性、男性對男性、男性對女性等，以性器官以外之其他身體部位或器物進入被害人之性器官或肛門等之變態性行為﹝以上所述部份於舊法下均屬於猥褻罪之犯罪行為﹞，均足以該當於本法之強制性交罪。
3、 性交行為之疑義
依上論述，似乎僅剩下行為人以身體性器官以外之部位及以身體以外之其他器物進入被害人之口腔之行為未能包含於「性交」之立法解釋中﹝例如行為人以手指或拿原子筆或棉花棒插入他人之口腔﹞，其他諸如行為人以任何器物﹝小至棉花棒，大至其他任何能夠進入之器物﹞插入被害人之性器官或肛門之行為，均能包含於「性交」之定義中，其範圍實失之過寬。
又條文係以「進入」為行為之模式，但若係女性對男性為強制性交或強制口交時，因男性之性器官似乎難以成立「被進入」之狀態，唯依本法修正之目的，此等行為自亦屬於「性交」之範圍。由此亦可知本條第一款修正當時之思考方式，係以假設男性為犯罪行為人之立場所為之規定，其因此而生之疑義即如前所述，當女性行為人強制對男性被害人為口交時，亦即女性行為人自行以其口腔含住男性性器官時，究竟屬於第一款或第二款之解釋，即不能不發生疑義。
（本文係於一九九九年秋，應威斯康辛大學麥迪遜校區台灣同學會會刊之邀稿而寫。因準媽媽忙著看小說不寫新媽週記，故取舊稿以填空檔。）
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