作者陳朝建*，本文業刊載於「國家政策季刊」第4卷第2期（民國九十四年六月），頁129-148，台北：行政院研考會出版。囿於部落格字數限制，玆分成數個段落連載之（特別說明：本文寫作暨審查期間為2004年10月至2005年4月）......
參、催生新憲法之模式
承上所述，催生二○○六年新憲法的模式，其實有「制憲」與「修憲」等類型，即使採「制憲」模式，仍然有諸多可能的具體模式存在；就算是採「修憲」模式，亦有多種修憲模式可供選擇，以下謹再就「制憲」與「修憲」的基本類型，另作更細膩的說明。
一、制憲模式
陳慈陽教授認為，撇開君主制憲不論，民主制憲可從美國獨立革命之後的聯邦憲法之制定算起。其次，則為法國大革命後之的新憲法之制定，亦屬民主制憲之表現。他則認為德國遲至一九一八年革命後的威瑪憲法（一九一九~一九三三），始能算是民主制憲。而且，較特別的是，德國於二次大戰後分裂為東西德，後者制定西德憲法之際，認為國家尚未統一，國家的基本規範不宜稱為「憲法」，故採用「基本法」為名稱，並於基本法前言特別聲明係由西德人民代替全德人民行使制憲權，且於基本於第一百四十六條聲明統一後將再由全德人民制定新憲法[22]。
實際上，二次大戰後日本新憲法的誕生，也被解讀為係依據原明治憲法修憲程序規定所為的實質制憲（亦即，名義上雖屬修憲，但實質上則為制憲）[23]。對此，楊永良教授就說，一九四五年（昭和二十年）八月，日本接受「波茲坦宣言」宣布無條件投降，並按盟軍指示準備修改日本帝國憲法。剛開始，日本政府最初所提出之憲法修正案（又稱松本案），並沒有改變「天皇主權」之原則，不受麥克阿瑟接受；並決定改由盟軍總部自行起草新憲法修正案（又稱麥克阿瑟草案）。楊氏說日本政府幾乎依照麥克阿瑟草案，另擬成「憲法改正草案要綱」，並於一九四六年三月六日公布。待「草案綱要」改成「憲法改正草案」後，復經眾議院及原貴族院審議通過，而於一九四六年十一月三日公布「日本國憲法」，並於隔（一九四七）年五月三日施行[24]。
惟憲法學界通說，亦以為前揭德、日兩國的「新憲法」似不算是標準型態的「制憲」，嚴格來說，德、日兩國的「新憲法」係屬「形式上修憲，惟實質上卻屬制憲」的憲法變遷模式。至於，制憲模式的標準型態，依其民主參與過程的高低程度而分，則有如下幾種：
（一）公民選出制憲代表通過新憲法後，再經由公民複決程序同意後，始得公布施行者。詳言之，此種模式表示公民對於新憲法的內容，不僅可以間接透過選舉制定代表參與之，即使經由制憲代表所通過的新憲法能否付諸施行，公民也有再度把關的權利。也就是說，此種模式最吻合國民主權的基本要求，因為公民對於制定的整個過程，包括內容與施行程序等，均能夠以選舉權或公民投票權參與之。
（二）公民選出制憲代表通過新憲法後，即予公布施行，中間無須再經公民複決之同意程序者。以中華民國憲法的制定程序而言，即屬此種模式[25]。亦即，公民僅得透過選出制定代表的程序參與憲法的制定，惟就新憲法的內容而言，公民並無「阻卻」其能否生效施行的權利。簡單來說，此種制憲模式的公民參與並不是全面的，因為制憲代表仍有機會可以背離公民意志，制定出公民無法接受的新憲法內容，並得照樣公布施行。正因為如此，此種模式不能算是吻合國民主權的制憲模式。
（三）由政治精英或統治者制定憲法之後，即交由公民複決付諸施行；或未經公民複決程序，即逕付施行者。也就是說，此種制憲模式即使經過公民複決之程序，公民也不能變更憲法的內容，僅能決定新憲法的生效與否，甚至如採未經公民複決程序即逕付施行者，公民既無法直接或間接決定憲法的內容，更沒有辦法決定新憲法的生效與否。實際上，以一九九○年代初期民進黨所舉辦的制憲會議之運作模式而言，即屬由政治精英集會制定憲法後，擬交由公民複決而付諸施行的模式[26]。
整體而言，先撇開德、日兩國催生新憲法的模式不論，如民進黨政府催生二○○六年新憲法的模式，係擬採「制憲」模式的話，亦應以民主參與程度較高的方式為之，始符合民主國家的制憲潮流。亦即，催生二○○六年新憲法的模式應採由公民選出制憲代表通過新憲法後，再經由公民複決程序同意後，始予以公布施行的模式。但這種模式的缺點在於，就國際政治的理解而言，這已涉及「憲法誕生，國家出生」、「憲法消逝，國家滅亡」的課題。
詳言之，如採此種制憲模式，則二○○六年的新憲法之催生，將被國際社會如美國、日本與中華人民共和國等國視為台灣已在「法理上」追求獨立，且屬法理上獨立的最具體表現，從而將被界定為既損及國際社會既有的安定秩序，亦將被解讀為就是嚴重衝擊兩岸關係互動的政治地雷，畢竟這已涉及民族主義的統獨爭議之根本問題，且至少對北京而言，似另構成對台動武的條件[27]。
當然，對民進黨政府來說，若為避免北京的對台動武或尋求其他國際社會的對台支持，則其催生二○○六年新憲法的模式，自可採形式上雖屬修憲、實質上則屬制憲的方式為之。亦即，採用德、日兩國催生新憲法的模式。如果是採用這種「軟性」制憲的方式，則應依中華民國憲法第一百七十四條及憲法增修條文第一條、第四條之規定，由立法院提議憲法修正案，再交由任務型國民大會複決之。但這種制憲方式的缺點，則在於與「修憲」並無過多差異，因為均依既有憲法的法定修憲程序為之；唯一的差異僅在於，真正的修憲並不修改「憲章」，僅修改「憲律」，而依德、日兩國催生新憲法的模式為之者，則另涉及「憲章」的變動問題[28]。
但如依釋字第四九九號解釋意旨所稱，既然立法院與任務型國民大會均屬憲法所設置之機關，其具有之職權亦為憲法所賦予，且基於修憲職權所制定之憲法增修條文與未經修改之憲法條文雖處於同等位階，惟憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則憲法整體規範秩序將形同破毀，該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中，諸如：第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以存立之基礎，凡憲法設置之機關均有遵守之義務[29]。
就此而言，若催生二○○六年新憲法的模式係採德、日兩國的模式為之，則憲法內容可修改的部分並不多，是否能將民進黨催生新憲法之目的，涵攝及能否對中央政府體制重新定位？能否逕從「五權分立」改為「三權分立」？能否逕予取消「任務型國民大會」的機制？……等，實不無疑義。
二、修憲模式
對應於上開制憲模式，不涉及「憲章」變動且依原有憲法所定程序修改憲法內容的方式，即傳統修憲模式則有兩種：
（一）以直接修改憲法本文的方式為之，如法國第五共和憲法的修正即是如此。蓋學者吳志中即指出，從一九五八年起至二○○一年為止，法國第五共和憲法已歷經了十五次修改[30]。另已擔任行政院研考會主委的憲法學者葉俊榮也指出，一九五八年制定通過的第五共和憲法，在最近十年間（一九九五~二○○四年）就有三次重大修正，其中包括二○○○年以公民複決方式通過總統任期縮減為與國會議員任期一致的憲政改革[31]。整體而言，法國第五共和憲法的修正，就是以直接修改憲法本文的方式，替代原有的憲法條文作為修憲方式，但更具體的作法則是於新憲法條文之後，另以括號方式說明原已廢止之憲法條文。除此之外，自一九九○年起，台灣民間社會的制憲運動人士，或亦有提議仿照法國第五共和憲法的制定模式，將現行憲法調整為「中華民國第二共和憲法」者，主要的理由是：既可保持原憲法的歷史原貌，僅冠以「第二共和」之名稱，復可調合修憲和制憲的難題[32]。
（二）以增修條文的方式，彌補憲法本文的不足者，如美國聯邦憲法的修改[33]，以及台灣早期動員戡亂時期臨時條款的制定、一九九○年代憲法增修條文的制定均屬此種模式。以國內學界通說來說，普遍認為動員戡亂時期臨時條款的制定就是將國家實施緊急權的程序給予特別規定，使之不受憲法本文之限制；至於，第一次、第二次的修訂則是進行威權體制的鞏固；而第三次的修訂則是明定動員戡亂機構之設置與中央民代之增額補選；又第四次的修正則是確認增額中央民代之改選，儘管憲法本文內容皆未變動，惟相關制度則受動員戡亂時期臨時條款的凍結與更新[34]。
而有關一九九○年代憲法增修條文的制定、修改，通說則以為第一階段的修憲主要是針對程序性議題為之，俾便為第二階段的實質修憲作準備；同時另為重視兩岸關係之發展，故亦明定自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。至於，第二次修憲則是明定直轄市市長及台灣省省長，改由人民直接選舉之。又第三次修憲則是確認總統改由中華民國自由地區全體人民直接選舉之，並取消立法院的閣揆同意權，並使總統權限擴増。另第四次修憲則進行精省憲改，對地方制度進行大幅度的變革。而第五次修憲的國會延任案則受釋字第四九九號解釋宣告「違憲」，從而第六次修憲則進行國民大會的制度改革，將之轉換為任務型國民大會，至於相關職權則移轉給立法院為主[35]。
三、制憲與修憲的相對化
以法國第五共和憲法、德國基本法或戰後日本新憲法的締造為例，對於修憲仍可替代舊憲法，並締造新共和體制的憲法變遷而言，學者葉俊榮即指出，早期的新憲法浪潮都是以制憲模式為主。不過，他認為在第三波民主化浪潮的政治轉型過程中，制憲與修憲的分野似乎已不像以早期如此涇渭分明。對此，他把這種現象稱為制憲與修憲的相對化[36]。
葉俊榮氏認為，自一九八九年柏林圍牆倒塌、蘇聯東歐的舊政權瓦解後，新興民主國家所帶動的憲法變遷方式已顯得非常多元。亦即，除了直接一次制憲外，也有國家選擇在原來的憲政秩序以漸進修憲的方式，達到憲政改革的目標。他說，歸納這些新興民主國家的憲法變遷之經驗，已可以整理出四種模式，分別是：（一）一次直接制憲；（二）一次大幅修憲；（三）多次漸進修憲；（四）漸進階段式制憲[37]。
葉氏說，選擇一次直接制憲的國家包括東歐的羅馬尼亞、斯洛伐克、隸屬前蘇聯的波羅地海三小國以及亞洲的蒙古等等。不過，也有的國家則並沒有採取制憲方式，而選擇在原有憲法的規範基礎上，以一次大幅修憲的方式完成改革，大家最熟知的是南韓。他認為，一次直接制憲與一次大幅修憲之間，並沒有絕對的好與壞。選擇一次修憲的國家，往往是因為它們原有的憲法，並沒有與當代民主憲法的內涵發生多大的歧異，只要一次修憲，將原有憲法中與民主憲政運作未能完全相符的部分加以修改，就足以因應新局[38]。
至於，第三種方式即多次漸進修憲，正是台灣在一九九○年代所使用的憲改模式。葉氏以為除台灣外，東歐的匈牙利以及才剛開始民主化的印尼，均屬此種模式。如以匈牙利為例，柏林圍牆倒塌後匈牙利即陸續增修憲法條文，迄今已有八次之多，內容涵蓋政府體制的調整、公民投票的引進、人權保障的加強與加入歐盟的確認等項議題。對此，葉氏認為，這些國家之所以採取多次漸進修憲，而非一次制憲或修憲，通常係與其轉型政治的歷史脈絡、政黨互動有關。亦即，為兼顧政治改革與政局穩定的雙重目標，這些國家選擇以政黨協商模式來從事憲政改造，惟一次修憲無法完全解決主要的問題，故只好像綁香腸一般，一次又一次地接續修憲[39]。
而最後一種憲改模式，則是漸進階段式的制憲，例如波蘭與南非等。葉氏認為這些國家，不僅希望兼顧政治改革與政局穩定的雙重目標，更充分體認完成一部完整憲法的重要性，故選擇漸進階段式的制憲，既可有效分散並縮減因為一次制憲可能激發的政治成本與認同歧異，而以漸進手段達成制憲目標。以南非為例，一九九○年南非民主化初現曙光後，也帶動憲政改造的討論，初期並以修憲、修法方式以資因應；迄一九九三年，各政黨針對制憲議題進行協商，最後就制憲的程序與內容達成共識，並作成「三十四點憲法原則」。一九九四年，並通過「過渡憲法」，且選出一個全新的制憲會議，並啟動制憲程序；一九九四年至一九九六年期間，並密集展開「公民參與新憲」計畫，舉辦各式憲法辯論以及憲法聽證會，最後憲法草案於經過憲法法院的審查與批准後，即完成制憲。整體而言，南非以長達七年的時間，利用所謂「階段式制憲」，即以修憲、制定過渡憲法、最後完成新憲的三階段方式，成功制定了新憲法[40]。
實際上，就葉俊榮氏的看法而言，他顯然有意認為「制憲與修憲的相對化」已是當代憲法變遷的趨勢，惟以第三種方式即多次漸進修憲來說，卻容易導致一部完整的新憲法無法順利到位，反而愈修改愈趨向於妥協現狀或產生修憲機關收取修憲租的弊端。可是，另鑒於一次直接制憲或一次大幅修憲，則對台灣的政治系統與國際環境衝擊過大，恐怕也難以實現；因此，隱約之中，葉氏似乎傾向於以「階段式制憲」，即以修憲、制定過渡憲法、最後完成新憲的三部曲方式，作為催生新憲法的模式[41]。
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