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員警釣魚誘捕，高院：具證據力。（李如霞老師．文章發表

註：九十七年六月底警察三、四等特考，刑事訴訟法請特別注意有關證據力的相關試題。


員警釣魚誘捕，高院：具證據力。


目前警方偵辦網路援交、販售色情光碟，多以釣魚方式辦案，飽受外界批評，但臺灣高院的見解中，認同警方釣魚辦案，故將此判決主文的內容摘錄如下：（臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第578號判決）

裁判全文：

上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣台北地方法院96年度簡上字第329號，中華民國97年1月30日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣台北地方法院檢察署96年度偵字第11985號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○意圖散布而持有猥褻之光碟片，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之猥褻光碟片壹佰片均沒收。

事實：

瀬甲○○明知於不詳時、地，向姓名年籍不詳之人士購買內容有裸露生殖器，及口交、性交、愛撫、生殖器特寫等猥褻畫面之色情光碟片100片，供己觀覽後，竟意圖散布（聲請簡易判決處刑書誤載為販賣），於民國95年11月19日，在臺北市中山區○○○路○段住處，以電腦設備連接網際網路進入網址為http：//www.gay520.com/之「同志銀媒」留言版內，刊登內容為：「雙連站換片歐美日本都有想換20片以上只換片其他見面再說無誠勿打，電話0000000000」等語廣告，藉以招攬不特定人與其交換內容有猥褻畫面之光碟，而持有前開其販入之色情光碟片。嗣於96年5月7日13時許，為警巡邏網路發現後，即以電話與甲○○聯絡，並相約見面時間、地點，而為警於96年5月7日19時25分許，在臺北市大同區○○○路與萬全街口查獲，並扣得上開猥褻光碟片共100片。

声案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審改依通常程序審理。

理由：

瀬訊據被告甲○○雖坦承有於95年11月19日，在臺北市中山區○○○路二段居處，以電腦連接網際網路後登入「同志銀媒」留言版，刊登「雙連站換片歐美日本都有想換20片以上只換片其他見面再說無誠勿打」之文字，事後並經警於96年5月7日，在臺北市大同區○○○路與萬全街口扣得該100片光碟片等情，惟矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，並辯稱：伊身為社會之少數族群，承受著外界之異樣眼光，不但沒有婚姻制度之保障，也很難正常交友，沒有伴侶卻也有正常生理需求，此種孤寂是一般人難以體會的，因無法透過公開管道像一般人正常交友，伊遂於好奇情況下，於半年前在「同志銀媒」留言版上留言，事隔1、2週後，已無人再打電話來，伊早已忘了此事，當警察打電話來堅持要換片時，因之前曾遭男伴侶之女友以電話騷擾，怕再遭到騷擾，所以前往換片，對於警察而言，這不用花什麼功夫即可輕鬆得到業績，卻可能毀掉伊一輩子之夢想與努力，因伊出身於貧寒家庭，經濟困窘從沒間斷過，伊不相信宿命，也不願意向宿命低頭，伊希望先工作將貸款還完再出國進修，學更好之技術當個好醫生，員警卻為了業績，想盡辦法將伊約出來，然後指控伊涉嫌犯罪，不僅在警局對其性向極盡嘲弄之能事，於原審審理期間還放消息給聯合報，就是吃定伊這個族群不敢出櫃，想用此手段讓伊撤回上訴，如果各行各業為了業績都可以這樣，社會會變成什麼樣子？伊如果真的想看什麼影片，大可藉由網路簡單下載，根本沒有換片之必要，員警卻為了績效，讓伊留下犯罪前科，幾乎毀掉伊最單純之夢想，亦即出國進修，當個好醫生，滿足父母對伊之期待等語。被告之辯護人亦為其辯稱：舗被告在95年11月19日於同志銀媒網站刊登該留言時，純出於一時好奇興味，並無意交換或散布猥褻物品之意，員警在被告留言半年後，卻於96年5月7日以隱匿身份方式，數次致電被告，無視於被告之婉拒，仍以壓迫性口吻強勢要求被告交換無碼光碟片，員警以誘捕偵查方式所取得該扣案光碟暨光碟影像擷取照片，不得作為判決之證據；簿被告無法於筆錄製作完成前請律師及親友到場協助，並於逮捕拘留超過18個小時後，方為警方移送至檢察機關複訊，員警於訊問前後，實質違反告知義務，侵害被告緘默及請律師之權利，並涉嫌詐欺取供，致使被告程序權益嚴重受損，該警詢筆錄應予排除；包刑法第235條第1項、第2 項所稱「散布」猥褻物品，必以散布於公眾，使一般人得以見聞為要件，基於思想言論自由之保障及人民有免於思想檢查之基本權利，刑法第235條第2項「意圖散布而持有猥褻物品」罪應限於持有之初即具有「散布意圖」，始該當犯罪，本件被告於持有之初並無散布意圖，當不能繩之以刑法第235條第2項意圖散布而持有猥褻物品罪嫌等語。

声本院查：

舗被告甲○○爭執警方以誘捕（陷害教唆）方式偵查所得之100片光碟片及其翻拍照片無證據能力。惟查：

垰學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年台上第418號刑事判決參照）。故陷害教唆誘捕手段之非難，在於行為人係因司法警察機關誘引方形成犯意，亦即司法警察機關以外力刻意加工行為人之內心意志，使本無犯罪意志之行為人，因司法警察機關之誘引轉而起意，進而創造犯罪行為，而不具正當性，因此現行實務須排除此種偵查方式取得證據資料之證據能力，以遏止司法警察機關使用此種誘捕模式偵查犯罪。而機會教唆之偵查模式，乃係行為人本具犯意，非因司法警察機關之偵查手段所誘發，換言之，行為人之犯意乃其自由形成，未受到司法警察機關偵查手段左右。再者，機會教唆誘捕模式之前提，必須行為人本身已依其犯意著手實行犯罪構成要件之行為，倘若行為人之犯意未形成，或已形成卻未著手實行構成要件之行為，司法警察機關根本無從查覺犯罪者之犯意已形成，進而採用機會教唆誘捕犯罪者。是見，司法警察機關採用機會教唆偵查之際，行為人決意實現犯罪之意志已達一定之程度，機會教唆僅單純介入犯罪過程，供犯罪者自行決定是否延續或完成犯罪行為，縱提供犯罪者延續或完成犯罪之機會，亦為法律容許之副帶輕微作用，司法警察機關運用此種偵查手段，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，當有證據能力，自得為法院採為論罪科刑依據。又上開兩種誘捕方式合法性與否之區隔，雖主要以犯罪者之主觀犯意是否由司法警察機關所誘發為斷，惟並非全然未考量客觀態樣之問題。無論機會教唆所提供之誘因高低程度為何，犯罪者是否回絕司法警察機關之引誘或中止、延續完成犯罪構成要件之行為，仍由犯罪者自主決定，復依上開所述，機會教唆偵查方式之採用前提，必須犯罪者已有一定之外顯行為，司法警察機關方有機會教唆之可能，就此而言，應非一旦司法警察機關提供較高之誘因，其機會偵查作為即為違法。是以，判斷機會教唆或陷害教唆之關鍵，在於被告之犯意係何人所引致，若係因司法警察之設計而惹起，即屬陷害教唆；反之，若被告本身即有犯罪之意思，且司法警察之設計引誘對其犯意無助長之效果，僅係基於犯罪偵查目的，促使被告以具體之行為顯現其犯罪意思，則屬偵查技巧之運用，援此所獲之證據當有證據能力。

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資料提供 / 士明圖書．警察試家．李如霞老師