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宋承恩專欄：中選會讓公投審核淪為文字遊戲

中央選舉委員會於2018年4月17日，認定有關同性婚姻與同志教育的三項公投提案合於規定，可以繼續進行至下一階段。在4月18日的新聞稿，中選會陳述了該三項公投符合公投法規定的理由，並一併處理了其中的違憲疑義。

4月19日中選會主委陳英鈐進一步表示，「這三項公投不是同婚公投，而是如何落實同婚權利的公投」，縱使公投案通過，立法者仍有義務制定法律讓同性二人行使婚姻權利，因此中選會認為此三案並不牴觸釋字第748號大法官解釋，也沒有將基本人權交付公投的問題。

同性婚姻公投果真與釋字748號解釋不生牴觸？若仔細分析兩項同性婚姻公投提案，及領銜人嗣後的說明，會發現其文字係基於對釋字748號的特定解讀，即認為釋字748號所要求的「婚姻自由」保障，不一定必須出於「婚姻」的形式，更不必然必須涉及修改民法。若仔細閱讀並整體理解第748號解釋，會發現這些並不是大法官所表達的，亦即，同性婚姻公投的文字，係以偏頗的解讀，游走並極大化釋字第748號解釋的模糊空間。此一界定問題若未獲解決，有可能使整個公投成為文字遊戲一場，對解決問題毫無實益。

限於篇幅，本文只針對公投提案的文字是否符合釋字748號解釋，提出商榷，而不直接討論更複雜的問題，例如中選會審核公投提案的權限、如何具體適用憲法、以及其決定有違憲疑義時的救濟。但即使只針對字面，也可以看出同性婚姻公投提案與釋字748號解釋多所扞格，絕不是像中選會所描繪的如此平順無爭。

「婚姻定義公投」直接牴觸釋字748號解釋

中選會新聞稿所稱的第一案，係由游信義領銜，案文為「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合?」該案審核的重要發展過程有：

中選會於3月9日舉辦聽證後，認為該案有牴觸釋字748號解釋意旨之疑慮，函請領銜人限期補正。

領銜人於補正中，主張「本案並不排除同性二人依其他法律規定行使釋字748號所稱之『婚姻自由』」。

中選會認為補正後之提案，已無抵觸釋字748號意旨，因為「上開提案縱使經連署成案，交付公民投票，無論投票結果如何，相同性別之二人仍得行使上開解釋所揭櫫之婚姻自由。」

在此有一關鍵問題：釋字748號解釋是否容許以婚姻以外的形式，行使憲法所保障的婚姻自由？或者說，如果立法者以婚姻以外的形式，規制相同性別二人之結合關係，是否符合釋字748號解釋？

就此點，許多人認為這是釋字第748號解釋所容許的空間，因為解釋主文中說，「以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」解釋理由第17段，似乎可以解讀為，為達成「婚姻自由」之平等保護，不一定要出於「婚姻」的形式，甚至不需名為「婚姻」，而只需要讓同性二人「得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」。而且，達成保護「婚姻自由」不一定必須修改民法，而得以於民法親屬篇另立專章、制定特別法或其他形式做到。

由這些解讀，方能理解領銜人補正為何說，一項將民法婚姻限於一男一女的公投，可以被說成不排除同性二人行使釋字748號所稱之「婚姻自由」。不幸的是，這似乎也是中選會的見解，因為中選會接受提案人補正「承認同性戀者有結婚自由和權利」，而認為「婚姻定義公投案」只是討論要用什麼樣的立法形式來保障同婚者的自由權。

巧妙區分「婚姻」與「婚姻自由」，並將釋字第748號意旨解讀為「保障婚姻自由不需出於婚姻」，是游走模糊空間，極端扭曲的解讀。綜觀釋字第748號解釋，這明顯不是大法官的原意。

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