☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師
☉出刊日期：2011/01/24
【事件】
報載知名音樂老師升等論文遭人檢舉涉嫌抄襲，教育部要求大學進行調查（2010年10月29聯合報新聞參照），案件鬧的沸沸揚揚。而有關著作涉嫌抄襲的新聞，時有所聞，例如五都選前有關台中市長候選人蘇嘉全遭人指控碩士論文涉嫌抄襲的新聞（99年11月22日中央社新聞參照）。著作抄襲，其實關係到許多方面，例如，有著作權的問題、學術倫理的問題、學位授與的問題、教授升等的問題。以下則針對大學教師升等程序，對於論文、著作抄襲之處理方式為介紹。
【解析】
◎ 抄襲是什麼？
抄襲著作的責任，一般來說，可能有民事責任、刑事責任甚至行政責任等等，而在民事責任上，比較常見的是著作權的侵權行為責任。然而著作權法上並沒有關於「抄襲」的明文定義，而實務認為「所謂著作「抄襲」，其侵害著作權人之權利主要以重製權、改作權為核心」（臺灣臺北地方法院95年度智字第68號民事判決參照）。
不過，雖然實務上認為，抄襲主要是指侵害重製權、改作權。然而除非一字不差，從頭到尾照抄，否則在著作部分類似時，要認定著作有無抄襲上必然存有困難。因此，實務上在認定是否抄襲，原則上是以有無接觸（有無接觸被抄襲著作）、有無實質相似（著作有無實質相似）為判斷標準。
認定抄襲之要件有二，即(一)接觸，(二)實質相似。主張他人之著作係抄襲其著作者，應舉證證明該他人曾接觸被抄襲之著作，構成二著作實質相似。」最高法院81年台上字第3063號民事判決參照。「判斷是否「抄襲」他人著作，主要考慮之基本要件為被侵害之著作必須是表達而非思想；其次為被告必須有接觸或實質相似之抄襲行為。」最高法院99年度台上字第2109號民事判決參照。
有無接觸被抄襲之著作或許較容易舉證（「有無接觸並不以提出實際接觸之直接證據為必要，倘二著作明顯近似，足以合理排除後者有獨立創作之可能性，或二著作存有共同之錯誤、不當之引註或不必要之冗言等情事，均可推定後者曾接觸前者」，最高法院99年度台上字第2109號民事判決參照），而著作有無實質相似，因涉及價值判斷的問題（「所謂「實質相似」，則由法院就爭執部分著作之質或量加以觀察，為價值判斷，認為二者相似程度頗高，或屬著作之主要部分者，始足當之。」，臺灣高等法院92年度勞上字第69號民事判決參照、「在具體判斷上，原創性程度愈高之表達（例如老子的道德經、倪匡的科幻小說）者，受著作權法保護之範圍就愈大，則他人不須具備非常高之實質相似性，即能認定有侵害著作權，反之，原創性程度愈低之表達（例如小學生的作文繪畫）者，受著作權法保護之範圍就愈小，則他人須具備非常高之實質相似性，始能認定有侵害著作權。」，臺灣高等法院90年度上字第1252號民事判決參照），判斷上並不容易。
再加上著作權法第52條合理使用等著作財產權之限制規定（著作權法第52條：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」，使得抄襲之認定更加困難。
◎ 誰來認定大學教師有無抄襲？
從上述的說明及實務見解可知，抄襲的認定涉及就著作質或量、原創性程度等為價值判斷，此時，何人或何機關為有無抄襲之價值判斷認定就會成為一個重要的爭點。
一般來說，當有人檢舉大學教師抄襲時，通常都是先由大學本身先行調查，調查主要程序通常是先由被檢舉之教師提出書面答辯，之後，再將檢舉函與答辯書交由學校（教評會）選任之學者專家進行審查（例如國立臺灣大學教師著作抄襲處理要點第七點：「涉嫌著作抄襲之處理，應尊重該專業領域之判斷。由調查小組依程序先通知被檢舉人針對檢舉內容於二週內限期提出書面答辯，而後將檢舉內容與答辯書送請該專業領域公正學者至少二人審查，檢舉案若屬升等案，除送原審查人再審理外，應加送相關學者一至二人審查以為相互核對。審查人審查後應提出審查意見送調查小組」、另參專科以上學校教師違反送審教師資格規定處理原則八）。學者專家審查作出審查意見後，再交由學校、教評會審議。
如果是有關教師資格（升等）著作涉及抄襲方面，接下來則要區分是否為教育部授權自行審查教師資格之學校，如果是，學校教評會則可通常會依專家學者之審查意見等證據審議抄襲成立或不成立，如果審議抄襲成立，學校教評會則可自行處置，例如不通過該教師資格審定，並於一定期間內不受理教師資格審定之決定（已發給教師證書者，則撤銷該等級起之教師資格及追繳其教師證書）（專科以上學校教師資格審定辦法第 37 條：「本部於受理教師資格審查案件期間，經檢舉或發現送審人涉及下列情事之一，並經本部審議確定者，應不通過其資格審定，並依各款所定期間，為不受理其教師資格審定之申請。不受理期間為五年以上者，應同時副知各大專校院：…二、著作、作品、展演及技術報告有抄襲、剽竊或其他舞弊情事：五年至七年。…前項各款認定程序，由本部定之。教師資格經審定後，經檢舉或發現涉及第一項各款情形之一，並經審議確定者，依下列方式處理：一、其原經審定合格發給教師證書者，應撤銷該等級起之教師資格及追繳其教師證書，並依第一項所定期間，為不受理其教師資格審定申請之處分。二、其原經審定不合格者，應依第一項所定期間，為不受理其教師資格審定申請之處分。學校於報本部複審前，或教師資格經本部審定後，經檢舉或發現送審人涉及第一項各款情事之一，應將其認定情形及處置建議，報本部審議。經本部依第三十九條規定授權自行審查教師資格之學校，送審人於送審中或其教師資格經審定後，經檢舉或發現涉及第一項各款情事之一者，應準用第一項至第三項規定處理後，將審議程序及處置結果，報本部備查。送審人經檢舉或發現涉及第一項各款之一情事者，不得申請撤回資格審查案，仍應依程序處理。」、專科以上學校教師違反送審教師資格規定處理原則十一：「…經本部依本辦法第三十九條規定授權自行審查教師資格之學校，送審人於送審中或其教師資格經審定後，發現送審人有第二點第一款至第四款情事之一者，應準用本辦法第三十七條第一項至第三項規定處理後，將審議程序及處置結果報本部備查。」、大學法第20條：「大學教師之聘任、升等、停聘、解聘、不續聘及資遣原因之認定等事項，應經教師評審委員會審議。學校教師評審委員會之分級、組成方式及運作規定，經校務會議審議通過後實施。」參照），學校只需將審議程序及處置結果報教育部備查即可。
實務上認為教育部此時之備查並非行政處分（「相對人98年3月5 日函僅係同意海洋大學之處分，並請海洋大學依審定辦法第37條第3 項第1 款規定，自行撤銷聲請人助理教授資格及追繳其教師證書，核其性質應屬觀念通知，並非行政處分，海洋大學98年3 月20日海人字第0980003089號函始為對聲請人發生法律效果之行政處分。」，臺北高等行政法院98年度停字第62號裁定參照），也就是說被處分之教師（教授）如果要救濟，其對象原則上應該是大學所作之處分。另外，學校則應將處理結果及理由通知送審人（被檢舉人）（專科以上學校教師違反送審教師資格規定處理原則十：「學校應於接獲檢舉之日起四個月內作成具體結論後，提送教評會。遇有案情複雜、窒礙難行及寒、暑假之情形時，其處理期間得延長二個月，並應通知檢舉人及送審人。學校應於教評會審議後十日內，將處理結果及理由以書面通知檢舉人及送審人。」參照））。
如果不是教育部授權自行審查教師資格之學校，學校則需將認定情形及處置之建議，再送交教育部依照專科以上學校教師資格審定辦法，審議教師著作有無抄襲情事，如審議確定教師著作有抄襲之情事，由教育部為前述不通過該教師資格審定，並於一定期間內不受理教師資格審定之決定（已發給教師證書者，則撤銷該等級起之教師資格及追繳其教師證書）（前述專科以上學校教師資格審定辦法第37條參照）。
而我們參照司法院釋字第462號解釋可以知道，教評會除非能提出動搖專業審查可信度與正確性之具體理由，否則即應該尊重其所選任學者專家之就專業審查判斷（「各大學校、院、系 (所) 教師評審委員會，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。受理此類事件之行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。」，司法院釋字第462號解釋文參照）。
◎ 小結
如上所述，著作是否抄襲之認定，涉及需就著作原創性程度、著作質與量等為價值判斷，其認定並不容易。如果牽涉到大學教師著作，因為大學教師著作具有高度的專業性，認定更是困難。因此一個具有高度「客觀可信、公平正確」（參照釋字第462號解釋）的認定程序，即相當重要。所以，無論專家學者之資格、選任、有無賦予被檢舉人答辯之機會、迴避制度等程序，皆須受到檢視。當然，這些都是事後審查認定程序，我們也要思考可不可以在事前避免抄襲事件的發生，著作的歸屬、使用或引用的規則有那些？有沒有相關明確的標準或類型化？（例如有實務認為「按學生在校期間，如果教師僅給予觀念之指導，而由學生自己搜集資料，以個人之意見，重新詮釋相同想法或觀念，而以文字表達其內容，撰寫研究報告，則學生為該報告之著作人，應受著作權法之保護，享有、行使著作權。」（最高法院99年度台上字第2109號民事判決參照），這個是否已成為實務之共識呢？）如果有，這些規範，是否已形成大學教師常識，還是需要提供相關的課程、資料予教師呢？這些問題，都是值得我們去思考。
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