III本書意見
親手犯可區分為三種案型[392] 。
1. 行為定式犯罪(Verhaltensgebundene Delikte)
297 當不法是存在於特定行為的可非難性,而為顯示其社會損害之結果時(即法益損害)[393] ,即可認定為親手犯,這樣的犯罪,早期在性犯罪中非常多(皮條客、同性性交、獸交)。自從貫徹「刑法的目的並非為保護道德,而是對社會和個人在社會之中的生存條件的保護」的想法,這些規定及以及本身所隱含的親手性已經消失,所以無可爭執的是,違反道德並未對社會造成具體損害,因此不得施以刑罰[394] 。立法者考慮到這一點:自1973年起[395] ,刑法分則第十三章不再以「違反道德的重罪或輕罪(Verbrechen oder Vergehen wider die Sittlichkeit)」為章名,取而代之的是「違反性自決罪(Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung)」。因此,在早期認為是親手犯的性犯罪的範圍,現今基本上也不再有認為具親手性之餘地。因為性自決權同樣地可以如同以身體行動直接為侵害行為般,透過間接正犯或共同正犯加以妨害。特別是在實際上最重要的強制性交或性方面的強制(§177),在今日已經由構成要件的條文內容加以澄清,其得以犯罪支配的每個形式成立正犯(例如:女性的行為支配)。
298 今日可被援引為行為定式犯罪的唯一案例為血親相姦罪(Inzest, §173)。我們認為在第173條,並非因為害怕造成有害的結果,所以將此行為科以刑罰,而是古老的禁忌思維造成立法者把他評價為極受非難的行為,因此以處刑。必須保護家庭、避免對參與者產生心理上的損害或可能對將來的後裔產生遺傳學上的損害,這樣的想法只是把「以刑法禁止在傳統上認為羞恥的行為」加以合理化而已。因為這種想像的危險通常不存在,而且當事人為了避免自己的責任及避免較刑罰更具損害性的作用,以此為由所施加的刑罰並不具備刑罰的正當性。
299 若人們認為,道德的非難性是本條真正的處罰依據,那麼對我們而言,血親性交(Verwandtenbeischlaf)就是親手犯。因為此一行為特殊的不道德,無法由非親手實施的人加以實現,即使他掌控了整個犯罪支配流程,亦非實現構成要件。在von Liszt的大學講座有一個案例[396] :在漢堡有個老鴇,明知但仍媒合有兄妹關係之人,不過因為早年失散,此二人並不知到彼此有親屬關係。在這個案例中,老鴇依照犯罪支配理論,應是第173條的間接正犯。而這個妹妹則是老鴇所利用的不具備故意之工具。若第173條的刑罰基礎在於血親性交的非道德性時,這樣的解決方法是不可能的。因為非道德性並不存在於一無所知的兄妹二人。雖然人們認為老鴇這個欺騙的行為是不道德的。但這個不道德是有別於故意且有責的血親相姦(§173)因此,老鴇並不能依第173條加以科刑處罰。
300 這個例子有點不切實際,但也正因此具有教學意義。因為他指出,刑法保護對象的概念一旦改變,可能將以往重要的正犯種類的理論基礎加以剝奪。第173條在親手性意義下辛苦建構的適用類型,在現代刑法中是一種舊時代的遺跡,無法長久地加以主張。
[392] 此一概念是承繼SK5-Samson, §25, Rn. 26f. (不同意見:SK7-Hoyer, §25, Rn. 17ff., 20),進一步的闡述見:Jokobs, AT2, 21/19ff.
[393] 請參照:Roxin, AT 13, §2, Rn. 3.
[394] 請參照:Roxin, AT 13, §2, Rn. 12.
[395] 請參照:Roxin, AT 13, §2, Rn. 26.
[396] v. Liszt, Strafrechtsfaelle, 141929, Fall 130, 2.
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