圖／陳怡芬 Portia Yi-Fen Chen 攝影
文／陳怡如 Eunice Yi-Ju Chen 撰寫
（一）前言
我國有關正當法律程序之憲法依據，雖未如美國聯邦憲法增修條文第五條「非經大陪審團提起公訴，人民不受死罪或其他不名譽罪之審判，但戰時或國難時期服現役之陸海軍或國民兵所發生之案件，不在此限。同一罪案，不得令其受兩次生命或身體上之危險。不得強迫刑事罪犯自證其罪，亦不得未經『正當法律程序』剝奪其生命、自由或財產。非有公正賠償，不得將私產收為公用」及第十四條第一項「凡出生或歸化於美國並受其管轄之人，皆為美國及其所居之州之公民。無論何州，不得制定或執行損害美國公民特權或豁免權之法律﹔亦不得未經『正當法律程序』使任何人喪失其生命、自由或財產;並不得否定管轄區內任何人法律上平等保護之權利」明白揭示「正當法律程序」用語，但卻於憲法第八條第一項有著如同日本憲法第三十一條「任何人非依法定程序，不得剝奪其生命或自由，或科其他刑罰」所揭示之「法定程序」用語。惟所謂的「法定程序」，究指系爭程序只要以法律規定即可？或者須以「正當的」法律規定始足當之？換言之，「法定程序」是否與美國的「正當法律程序」同義？日本多數學說乃抱持肯定態度，我國憲法第八條第一項既為同樣的用語，是否亦可作相同之詮釋？此外，我國憲法第八條第一項有關正當法律程序之要求，自文義觀之，主要係針對「人民身體之自由」而來，且僅適用於逮捕、拘禁、審問、處罰之法定程序，故在適用普遍性方面，乃遠不及美國與日本。究竟憲法第八條之「正當法律程序」之內涵為何？其適用之基本權與程序種類是否可以根據人權保障的憲法精神予以擴充？或者憲法第八條文義以外之其他情形尚須另覓其他的法理基礎？而不同的基本權及程序種類是否須相應給予不同的程序密度要求？亦即此等正當法律程序原則之違憲審查標準為何？凡此均為本文所欲探討者。
（二）正當法律程序原則憲法依據之實證觀察
1.在人身自由方面
有關正當法律程序原則之釋憲案例，可追溯至釋字第一六六號及第二五一號解釋，惟其係針對憲法第八條第一項所定之「非經司法或警察機關依法定程序不得逮捕拘禁」、「非由法院依法定程序不得審問處罰」予以強調，雖可窺出隱含程序正當性之要求，但尚未提及「正當法律程序」用語。吳庚大法官於釋字第二七一號不同意見書則進一步認為，憲法第八條第一項就人身自由之保障作原則性之宣示，其所稱：「人民身體之自由應予保障，除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」究竟包含如何之規範內容，至少涵蓋下列原則：第一，刑事被告利益之保障在一定限度內乃憲法保留範圍，除現行犯之逮捕委由法律加以規定外（即法律保留），本項所舉之其他事項縱令法律亦不得與之牴觸，此即違警罰法雖屬憲法第二十三條所指之法律，仍為釋字第一六六號及釋字第二五一號宣告限制人身自由之違警罰為違憲之主要理由。第二，人民因犯罪嫌疑有接受依法設置之法院及法官審判之權利。第三，逮捕、拘禁、審問、處罰須遵守法定程序。第四，對於違反法定程序之行為，提供人民一項消極的防衛權利，此即條文所稱「得拒絕之」真諦所在。至何謂法定程序，不僅指憲法施行時巳存在之保障刑事被告之各種制度，尤應體認憲法保障人身自由之精神，予以詮釋。準此以解，在實體法包括：「罪刑法定主義」、「對被告不利之刑罰法律不得溯及既往」；在程序法上則為：「審判與檢察分離」、「同一行為不受二次以下之審問處罰」、「審級救濟之結果原則上不得予被告不利益之變更」、「不得強迫被告自認其罪」等。
釋字第三八四號亦指出，人民身體自由享有充分保障，乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提，為重要之基本人權。憲法第八條第一項係指凡限制人民身體自由之處置，在一定限度內為憲法保留之範圍，不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之保障。除現行犯之逮捕，由法律另定外，其他事項所定之「程序，亦須以法律定之，且立法機關於制定法律時，其內容更須合於實質正當，並應符合憲法第二十三條所定之條件」，此乃屬人身自由之制度性保障。舉凡憲法施行以來已存在之保障人身自由之各種建制及現代法治國家對於人身自由所普遍賦予之權利與保護，均包括在內，否則人身自由之保障，勢將徒託空言，而首開憲法規定，亦必無從貫徹。此外，此等「實質正當之法律程序」乃兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如須「遵守罪刑法定主義」；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其「逮捕應踐行必要之司法程序」、「被告自白須出於自由意志」、「犯罪事實應依證據認定」、「同一行為不得重覆處罰」、「當事人有與證人對質或詰問證人之權利」、「審判與檢察之分離」、「審判過程以公開為原則」及「對裁判不服提供審級救濟」等為其要者。除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態，容許其有必要之例外情形外，各種法律之規定，倘與上述各項原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當之法律程序。此即與前述吳庚大法官於釋字第二七一號的不同意見書乃有所呼應。
日後多號解釋雖未使用前揭「實質正當之法律程序」用語，但仍重申前揭憲法第八條第一項之意旨。例如釋字第四七一號即指出，憲法第八條第一項規定係指限制人民身體自由之處置，須以法律定之，其執行亦應分別由司法、警察機關或法院依法定程序為之。而立法機關於制定法律時，其內容必須符合憲法第二十三條所定之要件，即須為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益所必要。對於人身自由之處罰，有多種手段可供適用時，除應選擇其最易於回歸社會營正常生活者外，其處罰程度與所欲達到目的之間，並須具合理適當之關係，俾貫徹現代法治國家保障人身自由之基本原則。「保安處分」之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。釋字第五二三號亦指出，凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須依法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件，方符憲法第八條保障人身自由之意旨，業經釋字第三八四號、第四七一號解釋等釋示在案。檢肅流氓條例授予法院就「留置處分」有較大之裁量權限，固係維護社會秩序之所必須，然其中有關限制人民權利者，應符合明確性原則，並受憲法基本權保障與比例原則之限制，則無不同。自此亦可窺出，即便不根據「正當法律程序原則」，而直接根據憲法第二十三條及第八條之客觀法規範予以檢視，仍可獲得相同之效果，抑且在憲法根據上亦較無可議之處。
針對釋字第三八四號所認為之「依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態」乃容許實質正當之法律程序有必要之例外情形，釋字第五六七號則認為，我國於動員戡亂時期與戒嚴時期，係處於非常時期之國家體制，國家權力與人民權利之保障固與平時不可同日而語。但人民身體自由享有充分保障，乃行使其憲法上所保障其他權利之前提，為重要之基本人權，縱於非常時期，對人民身體自由之處罰仍須合於憲法第八條及第二十三條之規定。基此，戡亂時期預防匪諜再犯管教辦法第二條規定：「匪諜罪犯判處徒刑或受感化教育，已執行期滿，而其思想行狀未改善，認有再犯之虞者，得令入勞動教育場所，強制工作嚴加管訓（第一項）。前項罪犯由執行機關報請該省最高治安機關核定之（第二項）。」依此規定，對匪諜罪犯受徒刑或感化教育已執行期滿者，不予釋放而逕行拘束其身體自由於一定處所，不論其名義係強制工作或管訓處分，實與剝奪人民行動自由之刑罰無異，性質上均為嚴重侵害人民身體自由之處罰，依憲法第八條之規定，應由法院依法定程序始得為之。前開管教辦法規定由法院以外之機關，即該省最高治安機關依行政命令核定其要件並予執行，與憲法第八條之規定顯有牴觸。又限制人民身體之自由，應由立法機關制定法律加以規範，且其內容須實質正當。前開辦法僅係行政機關自行訂定之命令，即得對已服刑期滿之人民再行交付未定期限之管訓，不符合憲法第八條及第二十三條規定之意旨，應不予適用。足見即便是「依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態」，基於「人民身體自由享有充分保障，乃行使其憲法上所保障其他權利之前提」之考量，此時期對人民身體自由之處罰仍須合於憲法第八條及第二十三條之規定。前者即仍須符合「非由法院依法定程序不得審問處罰」，後者即仍須符合「限制人民身體之自由，應由立法機關制定法律加以規範，且其內容須實質正當」。足見此等非常時期之程序要求，實與前述平常時期之程序要求無異。
釋字第五八八號除重申人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提外，並進而將憲法第八條第一項規定所稱「法定程序」，與「凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始得為之」劃上等號，並謂此項程序固屬憲法保留之範疇，縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪。惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制，畢竟有其本質上之差異，是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序，自非均須同一不可。管收係於一定期間內拘束人民身體自由於一定之處所，雖亦屬憲法第八條第一項所規定之「拘禁」，然與刑事程序之羈押，目的上尚屬有間。羈押重在程序之保全，即保全被告俾其於整個刑事程序均能始終到場，以利偵查、審判之有效進行，以及判決確定後之能有效執行；管收則有如前述，目的在使其為金錢給付義務之履行，為間接執行方法之一種，並非在保全其身體，故其所踐行之司法程序自無須與羈押完全相同。然雖如此，其於決定管收之前，仍應踐行必要之司法程序則無二致，此即「由中立、公正第三者之法院審問」，並「使法定義務人到場為程序之參與」，除藉之以明管收之是否合乎法定要件暨有無管收之必要外，並使法定義務人得有防禦之機會，提出有利之相關抗辯以供法院調查，期以實現憲法對人身自由之保障。足見其乃將原先「實質正當之法律程序」更易為「正當法律程序」的用語，且亦試圖與憲法第二十三條之適用有所區隔，惟其仍係依附於憲法第八條之客觀法規範，故亦難以據此推衍出「正當法律程序原則」在憲法第八條所保障之人身自由以外之基本權亦有其適用。
自此亦可窺出憲法第八條所呈現之正當法律程序原則，其內涵亦包含「實質上的正當程序」與「程序上的正當程序」二方面。申言之，所謂的「實質上的正當程序」，即指限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須依法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件。所謂的「程序上的正當程序」，即指：第一，逮捕應踐行必要之司法程序﹔第二，被告自白須出於自由意志﹔第三，犯罪事實應依證據認定﹔第四，同一行為不得重覆處罰﹔第五，當事人有與證人對質或詰問證人之權利﹔第六，審判與檢察之分離﹔第七，審判過程以公開為原則﹔第八，對裁判不服提供審級救濟﹔第九，由中立、公正第三者之法院審問﹔第十，使法定義務人到場為程序之參與﹔第十一，其他憲法第八條規定之程序內容。惟「實質上的正當程序」傾向由憲法第二十三條所發揮，而「程序上的正當程序」則傾向由憲法第八條之客觀法規範所發揮。
2.在訴訟權方面
根據釋字第三九六號可知，「正當法律程序原則」於訴訟權領域亦有其適用，其內涵則為「採取直接審理」、「言詞辯論」、「對審及辯護制度」、「予以被付懲戒人最後陳述之機會」，此即可謂「程序上的正當程序」，惟在憲法依據方面，究屬憲法第八條之司法程序所涵蓋，或是憲法第十六條訴請救濟之制度性保障，則無從獲悉。即便為憲法第八條之司法程序所涵蓋，但其卻與憲法第八條所要求之「對裁判不服提供審級救濟」有所不符。至於在「實質上的正當程序」方面，更是不問欠缺審級制度設計是否符合憲法第二十三條之要求，全然將保障訴訟權之審級制度歸由立法機關視各種訴訟案件之性質定之。實則所謂的立法自由形成空間並非憲法真空地帶，即便此處非屬從嚴審查領域，但至少仍應根據憲法第二十三條規定予以從寬審查。自此亦可窺出本號解釋雖標榜「正當法律程序原則」，但在操作上仍有其不成熟之處。
釋字第四一八號則以「給予當事人申辯及提出證據之機會」與「法官斟酌事證而為公平之裁判」作為「程序上的正當程序」之內涵。至於在「實質上的正當程序」方面，其雖承認立法者有自由形成空間，但仍應衡酌權利之具體內涵、訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等因素以「法律」妥為「合理」之規定，故於此仍應根據憲法第二十三條規定予以從寬審查。惟有關其憲法依據，依然未見交代清楚。釋字第四三六號在「程序上的正當程序」方面，則將「獨立、公正之審判機關與程序」定位為正當法律程序之最低要求。至於在「實質上的正當程序」方面，其亦指出「規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則」。惟在憲法依據方面，本號解釋雖提及憲法第八條及第十六條規定，但亦未見其清楚將之與「正當法律程序原則」連結在一起。
釋字第四四二號則將「依法定程序提起訴訟及受公平之審判」定位為「程序上的正當程序」，至於立法機關衡量訴訟性質針對訴訟救濟應循之審級制度及相關程序「以法律為合理之規定」，即可定位為「實質上的正當程序」，而此正是憲法第十六條訴訟權之核心概念。此外，林永謀大法官於本號解釋協同意見書中亦指出，憲法第十六條所定人民有訴訟之權，此固在使人民為實現其憲法上所保障之自由、權利，得向國家所設之司法機關提起訴訟之制度性保障；惟此人民訴訟權之制度性保障，其本質內容，僅係保障人民有權向此等司法機關提起訴訟，期以「正當程序」獲得公平審判，並不得藉故予以剝奪之權利。自此即可窺出「正當法律程序原則」於訴訟權領域適用之憲法依據，即為憲法第十六條規定。
其他諸如釋字第四四六號之「訴訟上受公正、迅速審判」、釋字第四八二號之「向法院提起適時審判之請求權」、「聽審」、「公正程序」、「公開審判請求權」、「程序上之平等權」、釋字第五一二號之「依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利」以及釋字第五七四號之「國家應提供有效之制度保障，除立法機關須制定法律，為適當之法院組織及訴訟程序之規定外，法院於適用法律時，亦須以此為目標，俾人民於其權利受侵害時，有及時、充分回復並實現其權利之可能」，均可定位為「程序上的正當程序」，而此等本正當法律程序之原則對當事人予以充分之程序保障，即為憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨。此自釋字第五七四號有關「憲法第十六條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容」之強調，亦可得到回應。至於諸如釋字第五一二號之「訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等因素，以法律為正當合理之規定」以及釋字第五七四號之「訴訟程序倘未損於訴訟權核心內容，立法者自得斟酌憲法上有效法律保護之要求，衡諸各種案件性質之不同，就其訴訟程序為合理之不同規定」，則可定位為「實質上的正當程序」。
至於釋字第五八二號則指出，憲法第十六條規定人民有訴訟之權，就刑事審判上之被告而言，應使其在對審制度下，依當事人對等原則，享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障。刑事被告對證人有詰問之權，即屬該等權利之一。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。換言之，被告詰問證人之權利既係訴訟上之防禦權，又屬憲法正當法律程序所保障之權利，而此等憲法上權利之制度性保障，實有助於公平審判及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。從而有關「被告詰問證人之權利」實可定位為「程序上的正當程序」，至其憲法依據則又涉及憲法第十六條及第八條。
此外，釋字第六一Ｏ號之「法院、檢察官（署）或自訴人應通知被告及關係人等之規定（程序資訊取得權）」，亦可將之定位為「程序上的正當程序」，而「上開期間起算日之規定，未區分受懲戒處分人於相關刑事裁判之不同訴訟地位，及其於該裁判確定時是否知悉此事實，一律以該裁判確定之日作為再審議聲請期間之起算日，因欠缺合理正當之理由足資證明採取此種相同規範之必要性，顯係對於不同事物未予合理之差別待遇，是系爭規定違反平等原則」則可定位為「實質上的正當程序」。惟倘若對照解釋理由書前段所建構「立法機關所制定有關訴訟救濟程序之法律，應合乎正當法律程序及憲法第七條平等保障之意旨，人民之程序基本權方得以充分實現」之審查基準，以及解釋理由書最後所為「公懲法第三十四條第二款關於再審議聲請期間起算日之規定，與上開解釋意旨不符部分，與憲法第七條及第十六條規定之本旨有所牴觸，應不再適用」之宣告，似又將「實質上的正當程序」歸由憲法第七條所發揮，而「程序上的正當程序」方屬正當法律程序之範疇，且似又僅能自憲法第十六條尋繹出其憲法依據所在。
自此亦可窺出憲法第十六條訴訟權所呈現之正當法律程序原則，其內涵亦包含「實質上的正當程序」與「程序上的正當程序」二方面。申言之，所謂的「實質上的正當程序」，即指立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等因素，針對訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件「以法律為正當合理之規定」。所謂的「程序上的正當程序」，即指：第一，獨立、公正、公平、公開、迅速之審判機關與程序﹔第二，被告詰問證人之權利﹔第三，採取直接審理﹔第四，言詞辯論﹔第五，對審及辯護制度﹔第六，予以當事人最後陳述之機會﹔第七，給予當事人申辯及提出證據之機會﹔第八，法官斟酌事證而為公平之裁判﹔第九，向法院提起適時審判之請求權﹔第十，聽審﹔第十一，程序資訊取得權﹔第十二，憲法第八條有關司法程序之程序保障。惟「實質上的正當程序」傾向由憲法第二十三條所發揮，而「程序上的正當程序」則傾向由憲法第十六條及第八條之客觀法規範所發揮。
3.在工作權及服公職權方面
釋憲實務針對憲法第十五條及第十八條所呈現之正當法律程序原則，其內涵亦包含「實質上的正當程序」與「程序上的正當程序」二方面。申言之，所謂的「實質上的正當程序」，諸如釋字第四六二號之「大學教師升等資格之審查，關係大學教師素質與大學教學、研究水準，並涉及人民工作權與職業資格之取得，除應有法律規定之依據外，主管機關所訂定之實施程序，尚須保證對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信、公平正確之評量，始符合憲法第二十三條之比例原則」、釋字第四八八號之「基於保障人民權利之考量，法律規定之實體內容固不得違背憲法，其為實施實體內容之程序及提供適時之司法救濟途徑，亦應有合理規定，方符憲法維護基本權利之意旨；法律授權行政機關訂定之命令，為適當執行法律之規定，尤須對採取影響人民權利之行政措施時，其應遵行之程序作必要之規範」、釋字第四九一號之「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第二十三條之意旨」等，均屬之。所謂的「程序上的正當程序」，諸如釋字第四六二號之「各大學校、院、系（所）及專科學校教師評審委員會，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷；評審過程中必要時應予申請人以書面或口頭辯明之機會；由非相關專業人員所組成之委員會除就名額、年資、教學成果等因素予以斟酌外，不應對申請人專業學術能力以多數決作成決定」、釋字第四八八號之「作成處分前須聽取股東、社員、經營者或利害關係人陳述之意見或徵詢地方自治團體相關機關（涉及各該地方自治團體經營之金融機構）之意見」、釋字第四九一號之「作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當，處分前應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度為妥善之保障」、釋字第五三八號之「營造業之分級條件、專業人員之設置、公會之設立及營造業之分級條件或其他改進等重要事項如何由有學識經驗之專家、營造業人士參與諮詢等」等，均屬之。惟「實質上的正當程序」傾向由憲法第二十三條所發揮，而「程序上的正當程序」則傾向由憲法第十五條及第十八條之客觀法規範所發揮。
4.在學習自由及受教育權方面
釋憲實務針對憲法第十一條及第二十一條所呈現之正當法律程序原則，其內涵亦包含「實質上的正當程序」與「程序上的正當程序」二方面。如以釋字第五六三號為例，所謂的「實質上的正當程序」，即指「退學事由及相關內容之規定自應合理妥適」。所謂的「程序上的正當程序」，即指「其訂定及執行並應踐履正當程序」，亦即諸如「應由經選舉產生之學生代表出席校務會議，並出席與其學業、生活及訂定獎懲有關規章之會議」、「學生成立自治團體，處理學生在校學習、生活與權益有關事項」、「建立學生申訴制度」等。惟「實質上的正當程序」傾向由憲法第二十三條所發揮，而「程序上的正當程序」則傾向由憲法第十一條及第二十一條之客觀法規範所發揮。
5.在集會自由方面
釋憲實務針對憲法第十四條所呈現之正當法律程序原則，其內涵亦包含「實質上的正當程序」與「程序上的正當程序」二方面。如以釋字第四四五號為例，所謂的「實質上的正當程序」，即指「以法律限制集會、遊行之權利，除應遵守憲法第二十三條必要性原則外，尚須符合明確性原則」。所謂的「程序上的正當程序」，即指「依正當法律程序陳述己見」。惟「實質上的正當程序」傾向由憲法第二十三條所發揮，而「程序上的正當程序」則傾向由憲法第十四條之客觀法規範所發揮。
6.在財產權方面
釋憲實務針對憲法第十五條所呈現之正當法律程序原則，其內涵亦包含「實質上的正當程序」與「程序上的正當程序」二方面。如以徵收為例，所謂的「實質上的正當程序」，即指「相關法律所規定之徵收要件及程序，應符合憲法第二十三條所定必要性之原則」。所謂的「程序上的正當程序」，即指「於徵收計畫確定前，應聽取土地所有權人及利害關係人之意見」。如以臨檢為例，所謂的「實質上的正當程序」，即指「實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範」、「均應遵守比例原則，不得逾越必要程度」。所謂的「程序上的正當程序」，即指「臨檢進行前應對受臨檢人、公共場所、交通工具或處所之所有人、使用人等在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查」、「對違法、逾越權限或濫用權力之臨檢行為，應於現行法律救濟機制內，提供訴訟救濟（包括賠償損害）之途徑：在法律未為完備之設計前，應許受臨檢人、利害關係人對執行臨檢之命令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事，於臨檢程序終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由者，在場執行人員中職位最高者應即為停止臨檢之決定，認其無理由者，得續行臨檢，經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢過程之書面。上開書面具有行政處分之性質，異議人得依法提起行政爭訟」。惟「實質上的正當程序」傾向由憲法第二十三條所發揮，而「程序上的正當程序」則傾向由憲法第十五條之客觀法規範所發揮。
7.在國會調查權方面
釋憲實務針對國會調查權所呈現之正當法律程序原則，如以釋字第五八五號為例，所謂的「實質上的正當程序」，即指「調查權之發動及個案調查事項之範圍、行使調查權之組織、各項調查方法所應遵守之程序、行使裁罰權之程序與司法救濟程序等，應以法律為適當之規範」。所謂的「程序上的正當程序」，即指「事前予受調查對象充分告知受調查事項、法定調查目的與調查事項之關聯性、給予受調查人員相當之準備期間、准許受調查人員接受法律協助、准許合理之拒絕調查、拒絕證言、拒絕提供應秘密之文件資訊等之事由、必要時備置適當之詰問機制、依調查事件之性質採取公開或秘密調查程序……等等」。惟前者雖可由憲法第二十三條所涵蓋，但後者之憲法依據則有未明之處。觀諸釋字第五八五號解釋理由書曾謂：「……國家機關行使權力均須受法之節制，立法院行使憲法所賦予之權力，亦無例外，此乃法治原則之基本要求。立法院調查權之行使，依調查事項及強制方式之不同，可能分別涉及限制多種受憲法保障之人民基本權利，如憲法第八條保障之人身自由、憲法第十一條保障之消極不表意自由、憲法第十二條保障之秘密通訊之自由、憲法第十五條所保障之營業秘密、隱私權……等等。其中隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活秘密空間免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障。立法院行使調查權如涉及限制憲法所保障之人民基本權利者，不僅應有法律之依據，該法律之內容必須明確，且應符合比例原則與正當法律程序……。」倘若參酌前揭多件釋憲案例，實亦可自基本權之客觀法規範導出正當法律程序原則，從而據此亦可得出相同之結論：「實質上的正當程序」傾向由憲法第二十三條所發揮，而「程序上的正當程序」則傾向由基本權之客觀法規範所發揮。
至於在其他大法官意見書的佐證方面，例如林子儀大法官於釋字第六一七號部分不同意見書曾指出：「基於法治原則，憲法第二十三條法律保留原則之法律，應符合法律明確原則，以確保法律具有預先告知之要件，使受規範者對法律有預見可能性，同時亦可維護法律之安定性，並防止執法者恣意曲解法律而有執法不公之濫權情形，此亦為正當法律程序所要求。」此即指涉「實質上的正當程序」。又如許玉秀大法官於釋字第六一五號部分協同意見書曾指出：「除了憲法所保障的基本權之外，法律位階的權利，立法者有形成自由，正當法律程序原則可用以針對立法者所建構的權利，審查權利得喪變更的條件與界限，是否符合建構權利的規範目的，是否符合法明確原則和比例原則，其中法明確原則包含法律授權明確原則。」此亦指涉「實質上的正當程序」。又如彭鳳至、徐璧湖大法官於釋字第六一二號協同意見書亦曾指出：「就違規個人而言，如前開水污染防治法第四十條規定全部為處罰規定，則行政機關只須查明人民有故意、過失之違規行為，即可就不同種類之處罰，不斷併加至勒令歇業，處罰顯然過重且不符合處罰之本質，亦有違正當法律程序。」此顯然亦指涉「實質上的正當程序」。緊接著，其又於該意見書指出：「行政機關在行政處罰之外，為維護行政秩序之必要，而作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分者，應循一般行政程序，作成其他不利益行政處分，並詳細說明其所採管制措施乃為達成行政目的所必要之理由，且全面接受司法審查。否則可能不當免除主管機關就管制性不利益行政處分說明正確理由之責任，且剝奪該處分相對人就附正確理由之不利益行政處分、依正確之程序，陳述正確意見之機會，而有違正當法律程序之要求。」此則顯然係指涉「程序上的正當程序」。基此，本文認為，釋憲實務多數意見有關正當法律程序原則之憲法依據，原則上言之，「實質上的正當程序」乃傾向由憲法第二十三條所發揮，而「程序上的正當程序」則傾向由基本權之客觀法規範所發揮。
儘管多數意見在面對正當法律程序原則的憲法依據時，尚未如同信賴保護原則於解釋文或理由書中開宗明義地揭示「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守」，以致必須在解釋文及理由書中針對全文予以細細推敲，惟值得一提者，乃許玉秀大法官曾在釋字第五七四號協同意見書中，將正當法律程序原則稱為法治國的法定原則。日後，許玉秀、林子儀、許宗力大法官於釋字第六一Ｏ號部分協同意見書中亦曾指出，正當法律程序於人權保障的重要性，固勿庸置疑，然其於憲法上之法理基礎及與基本權利之間的關係如何，容有爭議。細繹源於英國及美國的正當法律程序原則，其思想基礎，實基於所謂的「自然正義」（natural jutice）而漸次發展，形成超越實定法的憲法上原則。許玉秀大法官日後又再次於釋字第六一五號部分協同意見書中強調，正當法律程序原則，乃現代法治國之基本原則，旨在使人民行使權利、負擔義務均受法定程序之保障。立法者如賦予人民參與法定程序之權利，其權利得喪變更之要件，應符合法律明確性原則、憲法第二十三條法律保留原則與比例原則，方與法治國之正當法律程序原則不相牴觸。足見其係將正當法律程序原則比照信賴保護原則之同等位階，均將之視為非依附於基本權（即源自基本權客觀法規範）的獨立原則，並共同形成法治國原則（憲法基本原則）之一環，亦即我國有關正當法律程序原則之憲法依據，應將之定位為源自於法治國原則此等憲法基本原則。此等將正當法律程序原則提升位階的論點，不僅有助於健全、豐富法治國原則的理論內涵，抑且亦有助於解決我國憲法第八條第一項有關正當法律程序之要求適用範圍過窄之問題。換言之，誠然我國憲法第八條及第十六條之規定，都可以將之理解為正當法律程序原則的例示規定，惟鑒於正當法律程序原則是對於一切法律程序規定的指導原則，其本身並不受基本權保護範圍的限制，從而任何基本權如遇有侵害情事，自均應有該原則一般適用之餘地。至於憲法第八條及第十六條中有明確規定之情形，則可反映在程序密度要求的嚴謹度上，而給予特別適用。凡此均有待釋憲實務於日後將之發展為多數意見以為適用。
（三）正當法律程序原則程序密度之實證觀察
有關程序密度之要求，亦即正當法律程序原則違憲審查標準之問題，在「實質上的正當程序」方面，乃傾向由憲法第二十三條所發揮。例如釋字第六Ｏ六號許宗力、余雪明、曾有田、林子儀大法官協同意見書曾謂：「本案憲法上的爭點在於公司代股東申請租稅緩課，依促產條例施行細則第四十二條之規定，應於公司登記主管機關核准增資後六個月內，檢附相關文件向管轄稽徵機關申請，該六個月之申請期間之限制是否合憲？該限制所涉及者為公司代股東提出租稅緩課之請求，且屬有關申請程序之限制，因對該項公法請求權之限制，亦須符合正當程序之要求，故系爭規定是否合憲，應視該規定是否符合正當程序而定。因該請求權及所請求之優惠均係財產權性質之權利，故本院對系爭之程序規定是否符合正當程序之審查，宜採寬鬆之審查標準審查之。系爭施行細則有關六個月申請期間之規定，乃係基於促進產業升級條例第四十三條之授權，為執行該條例第十六條第三款有關租稅緩課事項，所為技術性及細節性之規定。其對為使其股東享有緩課利益而依法令規定進行申報之公司而言，雖屬較短之期限，惟並非對租稅優惠之內容或適用範圍予以限縮，且緩課構成要件之相關事實資料多半掌握於公司自身，則課人民協力義務，使公司主動於一定期間內檢具相關資料申請，逾期即不得主張緩課利益，可儘速確定稅捐稽徵內容，有助於維持租稅法律關係之安定。況租稅緩課影響國家稅收及納稅義務人之稅務規劃，因此申請期限自不宜過長；最後，系爭規定除六個月期間限制外，尚容許納稅義務人得於期限屆滿前敘明理由提出延期補送之申請，業資緩和申請期間之限制。是衡量前揭諸項因素，應認系爭細則有關六個月期間及管轄稽徵機關得追徵逾期申請緩課之公司其股東之應納稅額暨其利息等規定，為執行母法及相關法律所必要，不僅符合立法意旨，且未逾越母法之限度，與憲法第十九條及第二十三條並無牴觸。」足見「實質上的正當程序」亦係根據對基本權之限制程度以決定審查密度，惟其內涵因與實質審查基準（比例原則及平等原則）及形式審查基準（法律保留原則）有所重疊，故在標準採行上即可比照適用，茲不贅述。在此僅針對「程序上的正當程序」予以論述。
有關「程序上的正當程序」之密度要求，倘若自程序內容的繁複度予以觀察，在司法程序方面，諸如人身自由之「逮捕應踐行必要之司法程序」、「被告自白須出於自由意志」、「犯罪事實應依證據認定」、「同一行為不得重覆處罰」、「當事人有與證人對質或詰問證人之權利」、「審判與檢察之分離」、「審判過程以公開為原則」、「對裁判不服提供審級救濟」、「由中立、公正第三者之法院審問」、「使法定義務人到場為程序之參與」、「其他憲法第八條規定之程序內容」，以及訴訟權之「獨立、公正、公平、公開、迅速之審判機關與程序」、「被告詰問證人之權利」、「採取直接審理」、「言詞辯論」、「對審及辯護制度」、「予以當事人最後陳述之機會」、「給予當事人申辯及提出證據之機會」、「法官斟酌事證而為公平之裁判」、「向法院提起適時審判之請求權」、「聽審」、「程序資訊取得權」、「憲法第八條有關司法程序之程序保障」，均屬之。在行政程序方面，諸如工作權及服公職權之「公正、專業、多元的裁決機關」、「處分前應給予受處分人陳述及申辯之機會」、「處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關」、「處分前應聽取當事人或其他利害關係人陳述之意見或徵詢相關機關、團體之意見」、「設立相關制度為妥善之保障」，學習自由及受教育權之「應由經選舉產生之學生代表出席校務會議，並出席與其學業、生活及訂定獎懲有關規章之會議」、「學生成立自治團體，處理學生在校學習、生活與權益有關事項」、「建立學生申訴制度」，集會自由之「依正當法律程序陳述己見」，以及財產權之「於計畫確定前應聽取當事人及利害關係人之意見」、「預先告知所擬採取將對其不利的行動，及所根據的法律與事實上理由」、「當事人有對此陳述意見以求辨明的機會」、「提供訴訟救濟途徑」等，均屬之。至於在國會調查程序方面，諸如「事前予受調查對象充分告知受調查事項、法定調查目的與調查事項之關聯性」、「給予受調查人員相當之準備期間」、「准許受調查人員接受法律協助」、「准許合理之拒絕調查、拒絕證言、拒絕提供應秘密之文件資訊等之事由」、「必要時備置適當之詰問機制」、「依調查事件之性質採取公開或秘密調查程序」等，均屬之。足見其內涵乃遍及基本權之程序、組織、制度等保障功能，惟自此亦可窺出倘若僅自程序內容的繁複度予以觀察，並不易窺出其密度所在，基此，實應更進一步地針對前述「程序上的正當程序」之違反效果予以觀察，始得窺出。
有關「程序上的正當程序」之違反效果，主要仍須視不同之程序種類、事務領域、對基本權之限制程度等各項因素，綜合判斷。在司法程序方面，有關憲法第八條人身自由之程序規定因屬憲法保留範疇，故實務上針對其違反效果多半以附失效期限或不附失效期限之違憲宣告處理﹔至於有關憲法第十六條訴訟權規定，因其本質上即屬程序基本權，加以其保障範圍亦涉及憲法第八條有關司法程序之憲法保留範疇，故實務上在違反效果上亦多半以附失效期限或不附失效期限之違憲宣告處理。至於在裁罰處分方面，尤其是限制程度最強可達某項基本權地位、法律地位之剝奪者，不論是行政程序或是國會調查方面，前者如釋字第四九一號及第四八八號，後者如釋字第五八五號，實務上對其違反效果亦多半以附失效期限或不附失效期限之違憲宣告處理。惟此似與前述涉及憲法第八條人身自由或憲法第十六條訴訟權之司法程序領域的違反效果失去區隔上的實益，實則不論是考量到憲法第八條人身自由之程序規定係為憲法保留範疇，或是考量到憲法第十六條訴訟權兼具程序基本權的本質，其違反效果實應比僅具程序受益性質之涉及某項基本權地位、法律地位得喪但非屬司法程序領域者來得嚴格，從而為突顯此二者寬嚴密度之差異性，至少在涉及憲法第八條人身自由或憲法第十六條訴訟權之司法程序領域，即不應再以附失效期限之違憲宣告處理，而應課予牴觸憲法不予適用或自公布日起立即失效之法律效果，並根據合憲解釋原則諭知過渡時期應如何處置之指示。此外，在同樣是涉及某項基本權地位、法律地位之得喪，但屬大學自治領域，例如釋字第五六三號，對於此等行政程序要求之違反，實務上卻多半以警告性解釋處理，倘自應然面觀之，此等情形實應比照釋字第四九一號及第四八八號，亦即以附失效期限或不附失效期限之違憲宣告處理，透過程序上之糾正，方可將大學自治發展導向正軌。最後，在非裁罰處分之一般限制基本權領域，尤其是限制程度最強並未達某項基本權地位、法律地位之得喪，例如第四六二號、第五三八號等，對於此等行政程序要求之違反，實務上則多半僅以警告性解釋處理。自此亦可窺出，相較於前述涉及某項基本權地位、法律地位得喪但非屬司法程序領域者而言，在非涉及某項基本權地位、法律地位得喪且非屬司法程序領域者之審查密度方面，乃較為寬鬆許多。
林子儀大法官於釋字第五八四號不同意見書中亦曾強調：「當政府對人民所為的限制與剝奪越是嚴苛，正當法律程序的要求便越顯得重要。尤其是任何『終身』的剝奪，皆應特別謹慎考慮個別化衡量的可行性，讓人民有透過正當程序反證自己具備職業資格的機會。本案不僅未對相關政府機關應負的舉證責任加以要求，並因肯定採取永久限制的手段，致使有一定犯罪前科者要有反證證明其無再犯危險性之機會也不可得。如此之制度，實與最低程度程序保障之要求有違。更有甚者，如此限制莫非完全否定目前監獄教化的功能，尤其令人懷疑有一定犯罪前科者，即使遷過向善，是否仍有機會再進入社會，而為社會所接受。」自此更可窺出根據對基本權之限制程度以決定審查密度在「程序上的正當程序」範疇上，乃頗為重要。
（四）正當法律程序原則違憲審查標準之建構嘗試
綜上可知，有關正當法律程序原則違憲審查標準之初步建構，即可分從以下幾方面予以說明：
1.在司法程序領域，不論是憲法第八條的人身自由，或是憲法第十六條的訴訟權，自規範位階及限制程度觀之，其審查密度應最為嚴格，而此可反映在程序內容最為繁複以及違憲宣告之違反效果（亦即不應再以附失效期限之違憲宣告處理，而應課予牴觸憲法不予適用或自公布日起立即失效之法律效果，並根據合憲解釋原則諭知過渡時期應如何處置之指示）。
2.在非屬司法程序領域，倘若涉及某項基本權地位、法律地位之得喪，自限制程度觀之，其審查密度雖較1.來得寬鬆，但乃較3.來得嚴格，前者乃反映在程序內容與及違憲宣告之違反效果不及1.來得繁複與嚴格，後者則反映在違憲宣告之違反效果較3.來得嚴格（亦即容許以附失效期限之違憲宣告處理，並根據合憲解釋原則諭知過渡時期應如何處置之指示，但不應以警告性解釋處理）。
3.在非屬司法程序領域，且非涉及某項基本權地位、法律地位之得喪，自限制程度觀之，其審查密度應較為寬鬆，而此可反映在合憲但附修法警告之違反效果（亦即容許以警告性解釋處理）。
惟基於人性尊嚴此等基本權核心領域的考量，任何基本權不論處於司法程序或非司法程序，亦不論是否涉及某項基本權地位、法律地位之得喪，均應滿足其最低限度的程序保障要求。基此，倘若連最起碼的告知與陳述意見的機會均未予提供，即會因為觸及基本權絕對保障的核心領域而構成違憲（人性尊嚴係屬「不容侵犯之最低限度人權保障」，居於各個基本權核心領域並受絕對保障，惟其同時亦構成限制基本權可資容忍之最低底線。至於非屬基本權核心領域的部分，則又可區隔為涉及某項基本權地位、法律地位得喪之領域與不涉及某項基本權地位、法律地位得喪之領域，如以工作權為例，前者即屬職業選擇自由領域，後者則屬職業執行自由領域，此二者均採行相對保障主義，仍有憲法第二十三條之適用，僅於審查密度上前者比後者來得嚴格，但並非如同位居各個基本權核心領域之人性尊嚴係全然不容限制與侵犯。換言之，不論是否涉及某項基本權地位、法律地位得喪之領域，只要在合乎從嚴或從寬審查密度的前提下，其限制即仍在憲法容忍範圍之內，惟不論是從嚴或從寬審查領域之限制程度，均仍應嚴守人性尊嚴這道「不容侵犯之最低限度人權保障」之底線，而此在正當法律程序原則之操作亦應有其適用）。透過此等最低限度程序保障之底線設定，亦可使正當法律程序原則不致在非屬司法程序且非涉及某項基本權地位、法律地位得喪領域之適用成為空言，蓋倘若無論如何之程序設定均一概予以警告性解釋，人民之權利並無法因此原則直接受益獲得救濟，其後果將使此原則形同虛設，無法發揮保障人權應有的功能，從而只要事涉基本權之限制，即應給予其最低限度之程序保障。至於在符合此等最低限度程序保障的前提下，更進一步如何之程序保障始在憲法容忍範圍之內，斯時方為前述違憲審查標準所欲探討之問題，亦即可將前述所建構之審查密度納入考量，如此方能在人權保障與立法形成自由間取得平衡點。
（五）結語
綜上可知，有關司法院大法官正當法律程序原則違憲審查標準之界定，「實質上的正當程序」即與實質審查基準及形式審查基準有所重疊，故在標準採行上即可比照適用（惟許玉秀、林子儀、許宗力大法官於釋字第六一Ｏ號部分協同意見書中指出，法律優位、法律保留、法官保留等原則，都是正當法律程序原則的下位規則。此顯然是受到美國法的影響，倘若回歸我國憲法予以觀察，憲法中除了第八條的人身自由有法官保留之相關規定外，尚有憲法第二十三條的法律保留原則、比例原則以及第一七一條、第一七二條的憲法優位原則、法律優位原則的相關規定，是則倘若將之劃歸為正當法律程序原則的下位規則，是否將有架空其他憲法規定、憲法原則之危險性，蓋只要適用正當法律程序原則即可包辦一切，如此其他憲法規定豈不形同具文？凡此實不無商榷之處）。至於「程序上的正當程序」，實可歸結出以下寬嚴不同之違憲審查標準：第一，在司法程序領域，不論是憲法第八條的人身自由，或是憲法第十六條的訴訟權，由於前者之程序保障屬憲法保留範疇，而後者之基本權屬性即具程序性，從而其程序保障內容要求往往最為繁複，如有違反情事即構成違憲效果，且應不予適用立即失效，故其審查密度應為「最嚴」。第二，在非屬司法程序領域，倘若涉及某項基本權地位、法律地位之得喪，其程序保障內容雖未如司法程序領域來得繁複，惟如遇有違反情事，仍應構成違憲，但得附以失效期限，故其審查密度乃為「次嚴」。第三，在非屬司法程序領域，且非涉及某項基本權地位、法律地位之得喪，倘若連最起碼的告知與陳述意見的機會均未予提供，仍會因為逾越此等最低限度程序保障之底線，直接侵及基本權核心領域之人性尊嚴而構成違憲，惟在合乎底線前提下更周延的程序保障要求雖與非屬司法程序領域但涉及某項基本權地位、法律地位得喪之程序保障內容等同，但因考量到人權保障急迫性與立法自由形成空間之兼顧，對於非屬司法程序領域且非涉及某項基本權地位、法律地位得喪之程序違反效果，僅予合憲但附修法警告並無不可，從而其審查密度應為「次寬」。第四，在完全無涉基本權之領域，有關程序保障應為如何之設計，立法者自擁有最寬廣的形成空間，司法者對於其形成內容原則上均應予以尊重，從而其審查密度應為「最寬」。凡此均有待司法院大法官於日後能有更進一步的發展與建構！
（摘自：陳怡如，〈司法院大法官正當法律程序原則違憲審查標準之探究〉，《弘光人文社會學報》，第6期，2007年5月，頁179-206。）
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