勞動基準法第四十九條原規定：「女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作。但經取得工會或勞工同意，並實施晝夜三班制，安全衛生設施完善及備有女工宿舍，或有交通工具接送，且有左列情形之一，經主管機關核准者不在此限：一、因不能控制及預見之非循環性緊急事故，干擾該事業之正常工作時間者。二、生產原料或材料易於敗壞，為免於損失必須於夜間工作者。三、擔任管理技術之主管職務者。四、遇有國家緊急事故或為國家經濟重大利益所需要，徵得有關勞雇團體之同意，並經中央主管機關核准者。五、運輸、倉儲及通信業經中央主管機關核定者。六、衛生福利及公用事業，不需從事體力勞動者。前項但書於妊娠或哺乳期間之女工不適用之。第一項第一款情形，如因情勢緊急，不及報經主管機關核准者，得逕先命於午後十時至翌晨六時之時間內從事工作，於翌日午前補報。主管機關對於前項補報，認與規定不合，應責令補給相當之休息，並加倍發給該時間內工作之工資。」二ＯＯ二年十二月二十五日修正公布為：「雇主不得使女工於午後十時至翌晨六時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。前項第一款所稱必要之安全衛生設施，其標準由中央主管機關定之。但雇主與勞工約定之安全衛生設施優於本法者，從其約定。女工因健康或其他正當理由，不能於午後十時至翌晨六時之時間內工作者，雇主不得強制其工作。第一項規定，於因天災、事變或突發事件，雇主必須使女工於午後十時至翌晨六時之時間內工作時，不適用之。第一項但書及前項規定，於妊娠或哺乳期間之女工，不適用之。」
觀諸此等修法理由，不外乎：第一，為促進職場上兩性之平等，有關女工夜間工作之條件，首先，原條文第一項規定事業單位申請女工夜間工作，需符合一定之條件者，始得為之，其中是否同意於夜間工作，事涉制度之實施，應有集體勞工之參與，故除維持現行工會同意之規定外，並將勞工同意修正為勞資會議同意﹔其次，原條文第一項規定實施晝夜三班制為女工夜間工作要件之一，惟此項規定已不合時宜，爰予刪除﹔再者，雇主如符合所定要件，即可使女工於夜間工作，應毋須再經由主管機關核准﹔最後，為顧及女工於夜間工作之健康與安全，並順應國內經濟與社會之發展，爰配合修正雇主於提供必要之安全衛生設施，且無大眾運輸工具可資運用時，應提供交通工具或安排女工宿舍時，女工得於夜間工作。第二，為明確規範第一項第一款所稱必要之安全衛生設施，增列第二項明定其標準由中央主管機關定之，並於末句後增列「但雇主與受雇者約定之安全衛生設施優於本法者，從其約定」。第三，女工縱使已同意夜間工作，但如有健康或其他正當理由，雇主仍不得強制其工作，爰增列第三項。第四，原條文第三項有關情勢緊急係屬天災、事變或突發事件之情況，爰配合第三十二條第三項及第四十條第一項文字予以修正，此外，既屬天災、事變或突發事件，實無法符合第一項所定要件，並配合第一項修正，刪除補報規定。第五，有關天災、事變或突發事件而須於夜間工作之補報規定，因已修正刪除，有關工資之發給及補休之規定，又已於第二十四條、第四十條予以明定，故不再另行規定，爰刪除原條文第四項規定。第六，為落實憲法定母性保護之精神，原條文第二項對於妊娠或哺乳期間女工之特別保護應予維持，並移列為第五項。
勞動基準法第四十九條規定係在落實憲法第一五三條第二項及第一五六條之保護委託，自勞方的角度觀之，立法者針對午後十時至翌晨六時之時間內工作的女工，課予雇主對之有提供必要之安全衛生設施，以及提供交通工具或安排女工宿舍之職業義務，確實有助於憲法第一五三條第二項及第一五六條公益目的的達成。惟對於違反該當職業義務卻課予其「不得」使女工於午後十時至翌晨六時之時間內工作，此等立法介入不僅無助於前揭公益目的之達成，甚且在與憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項的合致性方面，亦有衝突牴觸之處。足見此等以「性別」作為夜間工作是否要予以限制之區別對待理由，已侵害到勞方基於憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項所保障的平等權，其自得基於該當基本權保障地位行使防禦權。
德國聯邦憲法法院於一九九二年的「禁止女性深夜工作判決」（BVerfGE 85, 191-214）中，曾對於類似情形作出精闢的論證。該判決認為，原先禁止女性深夜工作的原因係考慮到生理構造的差異，亦即女性深夜工作的健康負荷會比男性更嚴重，故以生理構造的差異性作為區別對待的理由，惟此在醫學上並無法獲得證明，蓋深夜工作對所有人的健康都有害，並不僅限於對女性。其次，亦不宜以深夜工作對女性管理家務與照料小孩將承擔更多負荷作為區別對待的理由，儘管傳統對於性別角色的分配，係將女性定位在管理家務與照顧小孩，甚至職業婦女亦須同時扮演此等傳統角色，但現代性別角色的定位亦有可能由男性管理家務與照顧小孩，甚至男性如屬單親家庭，亦須同時扮演職場工作及照料家務的雙重角色，故此等社會現狀並無法對此等性別歧視予以正當化，因而實應對同時照料小孩、管理家務又從事夜間工作的男、女勞工根據此等事實作為要件給予保護。再者，以婦女深夜上下班途中易遭侵害的人身安全為由，亦不足以正當化此等區別對待，蓋保護婦女免於街頭遭受不法暴力侵害乃係國家本身應負的責任，國家並不能藉由限制婦女職業自由使其於夜間足不出戶來逃避此項責任。儘管此規定保障許多須照顧幼兒及料理家務的婦女，使之不會因為深夜工作而影響健康，惟此項保護亦帶來許多負面影響，像是遇到偶須深夜工作的職位，女性即無法擔任，此即導致婦女求職時遭受不利處遇，此外，此亦使女性勞工無法自由支配工作時間、無法賺取夜班津貼，而此亦可能導致傳統對於性別角色的分工定位更形僵化，並與社會現況脫節。基此，禁止深夜工作反而對於減低社會上對女性的不利處遇形成一種阻礙。
誠然此項判決所針對的勞動工時條例第十九條第一項之規範內容，係與二ＯＯ二年十二月二十五日修法前的勞動基準法第四十九條規定內容較為相近，惟修法後的規定內容是否真無該項判決所提到的種種不合理之處，亦值商榷。如以平等原則對系爭規範加以檢視，根據憲法第七條規定，倘因性別而為之不同規定，僅於特殊例外情形方為憲法所許，而此種特殊例外情形，必須基於男女生理上差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當。又根據憲法增修條文第十條第六項規定，男女平權並不侷限於「排除」以性別作為不利或有利處遇的法律規範，而是更「追求」在將來實現男女平權的理念，國家不僅不得以其措施強化導致女性負擔較重或對其不利的傳統性別角色分配，抑且尚得透過對女性有利的措施以彌補普遍對女性實際所存在的不利益，基此，倘若僅以傳統典型分工為由，並不足以使此等區別對待予以正當化。
揆諸委員會審查過程中，即有不少立委出於善意將焦點放置在女性傳統角色的探討上，惟誠如前揭德國判決所言，現代性別角色的定位亦有可能由男性管理家務與照顧小孩，甚至男性如屬單親家庭，亦須同時扮演職場工作及照料家務的雙重角色，故此等社會現狀並無法對此等性別歧視予以正當化，因而較為合理的作法，應是針對同時照料小孩、管理家務又從事夜間工作的男女勞工均給予同樣的保護。此外，立法者針對午後十時至翌晨六時之時間內工作的女工，課予雇主必須經工會同意，如事業單位無工會者，必須經勞資會議同意，且對夜間工作女工有提供必要之安全衛生設施，以及提供交通工具或安排女工宿舍之職業義務，倘若雇主無法符合前揭要件，即「不得」使女工於午後十時至翌晨六時之時間內工作，此是否會導致雇主為脫免該當限制而不僱用女工，亦堪質疑。蓋此等規定方式，不僅會使傳統對於性別角色的分工定位更形僵化，甚且保護婦女免於街頭遭受不法暴力侵害乃係國家本身應負的責任，國家並不能藉由限制婦女職業自由使其於夜間足不出戶來逃避此項責任。基此，此等以「性別」作為雇主得否僱用勞工於午後十時至翌晨六時之時間內工作的區別對待理由，從事物本質的角度觀之，不論是男女生理上差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，均不足以正當化此等區別對待。凡此均有賴立法者以更符合事物本質的方式，落實此等憲法客觀價值秩序。
（陳怡如 撰／中國文化大學中山學術研究所法學博士候選人）
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