陈夏红：从政治到法治（下）
作者：陈夏红 文章来源：民主中国 点击数：40 更新时间：2008-12-4 2:44:41
“中国民主转型的现状与前瞻”征文
死刑复核权的收回
著名报纸《南方周末》每年都会组织年度人物评选。2007年底，该报社组织的年度人物评选中，中国最高人民法院院长肖扬赫然名列候选人之列。组织方将肖扬列名其中的主要原因，则是肖扬将本来归于各地的死刑复核权收归最高人民法院，由此更加严肃地对待死刑。
按照我国刑事诉讼法的立法精神，死刑复核程序主要是指对被告人判处死刑立即执行或者缓期二年执行的案件，由高级人民法院或者最高人民法院进行的自动复核，以决定是否核准死刑判决并执行死刑所应当遵循的程序。自1954年中华人民共和国首部宪法通过以来，死刑复核权的归属就一直在高级人民法院和最高人民法院之间徘徊。在涉及改革开放三十年的历史中，1979年的《刑事诉讼法》规定死刑立即执行的核准由最高人民法院行使，死缓二年的死刑符合由高级人民法院行使。此后，由于实际执行的困难，死刑复核权陆续地由最高人民法院下放给高级人民法院。1996年修正的《刑事诉讼法》第199条规定：“死刑由最高人民法院核准。”第201条规定：“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。”这也就是说，新刑诉关于死刑复核权的规定重复了1979年《刑事诉讼法》的规定，而且，执行状况也无太大变化。
死刑复核权执行不力导致的后果，引起了学界和实务界各方对于最高人民法院收回死刑复核权的呼吁。
2005年3月14日，时任国务院总理的温家宝在记者招待会上，被德国记者问有关中国政府是不是有计划取消死刑的问题。温家宝说：“中国正在着手进行司法制度的改革，包括上收死刑的核准权到最高人民法院。但是出于我们的国情，我们不能够取消死刑。世界上一半以上的国家也还都有死刑制度，但是我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。”
与此同时，时任最高人民法院院长的肖扬提出，死刑复核权要由最高人民法院收回。而在2005年9月，最高人民法院副院长万鄂湘昨晚在北京理工大学演讲时就表示，最高人民法院已经准备增设3个刑事审判庭，专门履行死刑复核权收回后的程序，并将使死刑复核程序真正中立于行政机关及防止其他权力的介入。
2007年1月1日，1月1日死刑核准权上收最高人民法院。2008年3月7日，最高人民法院刑事审判第一庭庭长黄尔梅在做客中国法院网与网友进行在线交流时透露，去年最高法院收回死刑复核权以来，因原判事实不清、证据不足、程序违法等原因不核准的案件占复核终结死刑案件的15%左右。此外，在07年11月的全国法院司法改革会上，最高法院院长肖扬说，2007年判决死缓的罪犯人数首次高于死刑立即执行的罪犯人数。
但，包括高院在内的各个机关都在强调，收回死刑复核权并不代表中国将要废除死刑。中国废除死刑的条件还不成熟。中国作为世界上为数不多的保留死刑的国家之一的纪录，势必还得保持一段时间。
第二章、法制
立法大跃进
1979年2月，全国人大法制委员会成立。据顾昂然回忆，在法制委员会的第一次会议上，彭真除了谈及法制委员会的任务、当前工作、工作机构等，还提出要抓紧要搞七部法。从3月份开始工作，到6月份召开的五届全国人大二次会议就审议通过了刑法、刑事诉讼法、地方组织法、选举法、法院组织法、检察院组织法、中外合资经营企业法等七部法律。这种立法方面的大跃进毫无疑问打上了时代的烙印。顾昂然回忆说：
大家对这个速度很惊奇，有人问，怎么三个月就搞出了七部法？彭真同志说，他在“文化大革命”失去自由时，就再三考虑这方面的问题。当然，再怎么说，三个月时间是非常紧的，彭真同志当时已77岁，日以继夜的工作，他在大会堂的办公室、会议室，几乎晚上都亮着灯，连大会堂的服务人员对此也非常感动。由于过分劳累，彭真同志发高烧住进医院，就是在住院期间，他也没有停止工作，还要我到医院向他汇报刑诉中的问题。后来，我听说5月29日中央开会讨论了刑法和刑诉法草案，是彭真同志作的说明。我很奇怪，彭真同志那时正发高烧住院怎么能参加会议呢？我就问彭办的同志，他们告诉我，彭真同志是让医生给他打了退烧针，带病去参加会议作的说明。（顾昂然：《彭真同志是新中国民主法制建设的主要奠基人》，见顾昂然著：《立法札记：关于我国部分法律制定情况的介绍》，法律出版社2006年版，第86页）
如果说这段史料可靠的话，我们除了对于中国政界“苦行僧”式的克理斯玛权威如何产生有具体而深入的了解之外，还能了解一下当时法制起步的匆促与艰难，可以说法制建设是在一穷二白的基础上起步的。如此匆促出台的法律文本，一方面很难摆脱“文革”时期的影响，另一方面则免不了在今后的历史进程中不断被修正。
民法通则：补课还是先声？
民法是任何国家的一项基本法律。在一定程度上，它对于公民权利的保护，比宪法更重要。
1949年之前，中华民国民法典已经于1929年正式制定完成。但上文已经申述，1949年中华人民共和国成立之前，中共中央发布了关于废除伪法统的声明，中华民国民法典只在台湾地区有效。而在中国大陆地区，一直到1986年，才有了《民法通则》的颁布。
在1986年之前，中国民法典起草大致经历如下：
第一次是在1954年前后启动。当时54宪法刚刚颁布，全国人大常委会办公厅着手研究起草民法的工作。但一方面由于社会主义改造还没有完成，制定一部以公有制为基础的社会主义民法条件还不成熟；另一方面，1957年反右运动以及1958年的人民公社化运动接踵而至，商品经济完全被废除，民法的存在已无基础。这次民法典起草遂不了了之。
第二次起草民法是在1962年。1962年的时候，中国政治经济已经逐步走出大饥荒的阴霾，中共中央于是年召集会议，总结了1949年中华人民共和国成立以来的基本经验教训，商品经济被重新提出来，按劳分配原则逐步确立。在这种情况下，毛泽东1962年提出，“不仅刑法需要，民法也需要，现在是无法无天，没有法制不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律，还要编案例”，1963年又提出，“我们还没有制定民法典和刑法典，经验不足，我们也要搞”。因此全国人大常委会办公厅法律室于1962年9月再次成立民法起草小组，重新提起起草民法的事情。但1964年开始社会主义教育运动，1966年文化大革命开始，此次起草也不了了之。
第三次起草民法是1979年。中共十一届三中全会之后，法制重建被提上议事日程，邓小平提出，“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。”1979年2月全国人大常委会成立法制委员会的同时，也在法制委员会内部成立了民法起草小组，开始民法的起草工作。1979年11月，彭真在同民法起草小组同志谈话时，提出民法起草要两条腿并行，即民法典和单行法规可以同时起步。（江平、金平等：《新中国民法起草五十年回顾》，见，中国政法大学出版社第103~106页）
这个民法起草小组成立后，集中了实务、理论各方面力量，在1982年的时候已经搞了四稿。但综合考虑当时社会经济发展的实际情况，当时城市经济体制改革尚未开始，制定一部统一的民法典条件尚未成熟。可以举一个小例子：中共中央十二届四中全会才提出科技改革的决定，1982年时并没有科技成果是商品的提法，在民法第四稿中提出了发明权、发现权，但却又没有专利权，因为当时的起草者们还未碰到这种问题。彭真以及时任法制委员会主任的习仲勋决定采取“零售”的方针，先制定单行法，最后化零为整。
1985年彭真访日所受的刺激加速了《民法通则》的出台。当时彭真在日本各个场合的演讲，都提到了中日之间的友好，必须以经济上的全面合作为基础。而日本方面也提出两点担忧：第一、中国的通讯、交通等基础设施；第二、中国的法制问题。日本人并不相信彭真口头的种种承诺，担心日资资产在中国会被没收或者收归国有。在回国的飞机上，彭真即表示，要加快涉外经济立法工作，从法制的角度推动和保障对外开放政策的贯彻执行；回国后，又在常委会会议、委员长会议等各个场合谈到这问题。与会各方提出的立法清单中，民法被排在首位。彭真向邓小平回报此问题后，决定1985年秋冬争取提出民法草案。（顾昂然：《<民法通则>的制定情况和主要问题》，见顾昂然著：《立法札记》，法律出版社2006年8月版，第213页）
1985年11月，六届全国人大常委会第十三次会议讨论《民法通则》草案。12月，由全国人大法制委员会系统召开的全国民法通则座谈会举行。该会上，将原草案131条修改为156条，其中增加40条，合并3条，删去12条。1986年六届全国人大四次会议通过了先后修改26稿的《民法通则》。
随着社会转型的深入发展，这部《民法通则》已经越来越不能回应社会现实的发展，它的缺陷已经越来越多地呈现在人们面前。《民法通则》施行十多年后，其他民事法规陆续制定、颁布，编纂一部统一的民法典也被提上全国人大议事日程，其中标志性事件就是1998年全国人大法工委成立民法起草工作小组。
2000年3月9日，全国人大常委会委员长李鹏在九届全国人大三次会议上表示，“力争在本届人大任期内编纂一部比较完整的民法典”。2002年10月，在现有民事法律和物权法草案的基础上形成了民法草案的初稿。这部草案将合同法、婚姻法、收养法、继承法等现行法规原封不动编入，分为总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权、涉外民事关系等九编，共1209条。
这部草案带给各方的失望远远大于欣喜。草案的出台，也将一个持续很久的问题带到大家面前：我们需要一部什么样体例的民法典？而体例之争的实质，又主要牵涉两个问题：一个是知识产权要不要在民法中单独成编，另外一个问题是人格权和债法总则要不要在民法中单独成编。在这些争议持续的同时，先制定物权法成为最先完成的工作。该部分内容请见下文，“一份公开信引发的学案”。
功亏一篑的《新闻法》
1998年11月23日，时任全国人大常委会委员长的李鹏接受德国《商报》记者采访，在回答关于新闻法的问题时，李鹏指出：
我们将按照法定程序制定一部符合中国国情的新闻法。我改革开放20年来，在我们新闻界、舆论界发生了很大的变化。现在，可以说开放度、自由度相当大，但是我们还要告诉新闻工作者，不要做一些不切实际、甚至是歪曲性的报道，这样做我们不赞成，因为它违背了新闻的职业道德，而且会误导人民。新闻自由的原则应该遵循，但是个人自由不能妨碍他人自由，这一原则也应该遵循。新闻自由要有利于国家的发展，有利于社会的稳定。不知道你们看不看我们中央电视台的《焦点访谈》栏目，《焦点访谈》对各级国家机关工作中的缺点和失误以及不良社会现象曝光很尖锐，这种情况以前是没有的。（李鹏著：《立法与监督：李鹏人大日记》下册，新华出版社、中国民主法制出版社2006年1月版，793页。）
法学泰斗江平曾言，“《新闻法》、《出版法》、《结社法》，这样的三部法律，不能只看作是某一部门的法，或是某一部门从业人员的法，它是涉及到宪法规定的公民政治权利，即‘公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由’怎样具体落实。”（江平：《中国需要一部改革开放的新闻法》，见《江平文集》，中国法制出版社2000年版，第742页）《新闻法》不光涉及到新闻从业人员个人的权利，更涉及到公民言论自由宪法权利的具体实施。中国需要一部新闻法。
1949年中华人民共和国成立后，最早由政务院于1950年发布了《关于中央人民政府所属各机关发表公报及公告性文件的办法》；1951年政务院秘书厅发布了《关于严格遵照统一发布新闻的通知》；1989年新闻出版署发布了《关于重新核发记者证的通知》；1990年国务院发布《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》；中宣部、新闻出版署发布《关于对报（刊）记者站进行清理整顿和重新登记的通知》；新闻出版署还发布了《期刊管理暂行条例》及其行政处罚办法、《内部报刊管理原则》、《关于报纸增版、增期的规定》、《报纸管理暂行规定》等共56件法律法规、通知和意见。
实际上，在改革开放前十年，新闻法立法工作正经取得了非常重要的进展。据参与过新闻法立法起草的社科院研究员孙旭培整理，1980年全国五届人大会议、五届政协会议期，来自新闻界的一些代表和委员，就制定新闻出版法和保障公民言论、出版自由等问题发言，发表于当时的报刊上。后来的多次人民代表大会上都有新闻立法的提案。1984年，由全国人大教科文卫委员会牵头，新闻立法工作开始启动。1986至1987年期间，中国社科院新闻所新闻法研究室、上海有关部门都分别拟出新闻法草案，最后汇集到新闻出版署作为参考，又重新拟出了一份新闻法草案。这个草案曾在内部征求意见，先后改了十多稿。 1989年2月，当时主持《新闻法》起草的国家新闻出版署署长王强华正式向新闻界宣布，万众瞩目的新闻法的“正式草案”，将力争于年底前提交人国人大常委会审议。他告知新闻界：《新闻法》草案中已明确写出，“国家保障公民在法律允许的范围内行使新闻自由权利不受追究和侵害，同时依法制止滥用新闻自由的行为。”并已写明，“新闻自由是公民通过新闻媒介了解国内外大事，获得各种信息，发表意见，参与社会生活和国家政治生活的一项民主权利。”中共中央自十三大（1987）就提出要抓紧制定新闻出版法；全国人大党组向中央提出的八届人大期间（1992—1997）的立法规划中就有新闻法、出版法，这个规划得到中共中央的批准（1994）。（参见孙旭培：《新闻立法：最困难和最需要的立法》）
但是时至今日，中国的《新闻法》依然遥遥无期。而且，就目前全国人大公开的立法规划中，也丝毫没有制定新闻法的迹象。
毫无疑问，中国需要一部改革开放的新闻法。就现阶段而言，笔者认为一部改革开放的、保障性的新闻立法至少具有下列意义：（一）、新闻媒介可以充分发挥社会安全筏的作用，将社会各种矛盾及时反映出来，使广大人民群众意识到全社会都得面对同样的问题，决策层面临的直接压力将会减小到最低程度；（二）、通过新闻媒介的参与、沟通和导引，能够使不同利益群体的摩擦降低到最低限度，培养整个社会的宽容和理解；（三）、充分的信息沟通和舆论监督可以为社会现存问题的解决提供必要的舆论基础和社会心理准备，这在最近防控非典的社会危机中可以清楚地得到印证；（四）、新闻媒介的舆论监督可以使整个社会在解决问题的过程中进一步法治化、秩序化；（五）有利于培养整个社会尤其是政府对内对外的公关意识；（六）不言而喻一部改革开放的新闻立法肯定会对中国的新闻事业向现代化、法治化的方向发展。
在中国，新闻自由一直是一个很敏感的问题，因为新闻自由与党的意识形态紧密相关，这体现在新闻立法方面，最大的担忧就是新闻自由会不会造成对党的领导的冲击。这一担忧并不必要，毕竟现行体制下新闻立法是在党的领导下进行的，而且新闻立法与党的领导宗旨实际上都是为人民服务，二者可谓殊途同归。当然，冲破长期以来的旧观念的影响是需要我们有一点开放的意识和博大的胸怀的。
在中国目前的体制下，制定一部经得起时间检验的新闻法至少要对下列问题作出规定：新闻自由的限度与党的领导方式；新闻采访权的内容并规范行使方式；新闻记者权利保护机制尤其是适度免责；新闻采访当中记者的权利义务，被采访人的权利义务，这其中应明确普通公民与国家机关对接受采访的不同义务，对不涉及国家机密的，政府机关有接受采访向公众披露信息的义务；对现阶段新闻封锁的禁止；对自由撰稿人的身份厘定；采访程序的规定，如采访时需出示何证件；明确侵犯新闻采访权及记者不正确行使新闻采访权应承担的责任等……这都是当前实践中最为迫切的问题。笔者只是强调该立法的重要性、必要性、迫切性，一部优秀的新闻立法还得靠新闻、法律界从理论和实务两方面进行科学、充分、全面的调研和论证。
行政诉讼法：走向法治的第一步
1985年，浙江省苍南县舥艚镇农民包郑照经政府部门批准，在苍南县巴糟镇东面的河滩上建造了三间三层楼房，占地126平方米，并办理了房产产权登记。
可是到了1987年，苍南县政府下发了《关于强行拆除包郑照违章房屋的决定》，包郑照不服，致使双方矛盾激化。1987年7月，苍南县调动70余名武警以及县区镇工作人员300多人，对包郑照家附近封锁，并先后爆破17次，强行拆除了包郑照的房子。事后，苍南县政府层将包郑照的亲属8位实施控绑，非法拘禁时间长达12个小时。
1988年，包郑照因不服苍南县政府强行拆除其房屋的行为，把县长黄德余用民事诉讼的方式告上了法庭。包郑照要求确认他的房屋的合法性，赔偿经济损失并追究主要责任人的法律责任。要求苍南县政府赔偿他家各类损失13012元。在诉讼过程中，黄德余提出反诉，要求包郑照承担强行拆除违章建筑的费用315602元。当年8月25日，新华社、人民日报社、中央人民广播电台、法制日报社等26家新闻单位的近50名记者齐聚当时的“苍南电影院”，被喻为新中国首例“民告官”案在此公开审理。温州市中级人民法院于1988年8月29日做出判决，最终认定包郑照的房屋盖在海堤闸坝区域内，影响了挡潮防洪，危害水利安全，其有关建房手续未经水里主管部门同意，手续不全，苍南县政府对其强行拆除符合法律规定。包郑照对此提出上诉，但被浙江省高级人民法院驳回。（《包郑照诉浙江省苍南县政府强制拆除案>,见杨小君编：《重大行政案件选编》，中国政法大学2006年9月版，第6-7页）
事隔二十年，此事具体情形已经不再重要。但包郑照起诉县长的诉讼行为，被视为1949年中华人民共和国成立以来第一次“民告官”的案件。该例“民告官”案，同时促使了《中华人民共和国行政诉讼法》的提前出台，在我国的法律发展进程上留下了浓重的一笔，这则是没有任何疑问的。
1989年4月4日，七届全国人大二次会议通过《行政诉讼法》，该法自1990年1月1日起施行。《行政诉讼法》立法工作起于1986年，先后绵延两年多，到1988年11月2日，人大法工委主任王汉斌始向七届全国人大常委会第四次会议提出关于行政诉讼法草案的说明，同时向全社会公布草案，征集意见，有关部门还组织调查组，前往四川、湖南、湖北、浙江等地进行立法调研。1989年3月26日，王汉斌七届全国人大二次会议提交了行政诉讼法草案。
国家赔偿：把行政诉讼落在实处
佘祥林案是改革开放三十年法史末期被发现的一起荒唐而又发人深省的案件。 佘祥林“被杀”妻子张在玉2005年３月28日突然归来，宣告了被判15年，在狱中度过11个春秋的佘祥林的清白。佘祥林４月１日被取保候审，４月13日在京山县人民法院被当庭宣判无罪。2005年10月27日，震惊中国的“杀妻”冤案的当事人佘祥林与京山县公安局达成了赔偿协议，京山县公安局向佘祥林及家人赔偿４５万余元，赔偿请求人放弃其他赔偿请求，不再依本案事实主张任何权利，这标志着佘祥林案的赔偿案件已全部完结。
佘祥林获得国家赔偿的时刻，正是《国家赔偿法》实施十周年。1994年5月12日，第八届全国人大常委会第七次会议通过《国家赔偿法》。该法自1995年1月1日起施行。
著名记者阿计在其关于国家赔偿法的通讯中，提供了这么一个数据：在湖南省，1980年~1988年，湖南省各级人民法院改判了1700多起刑事案件，涉及2000多人，其中宣告无罪的有400多人；在上海市，1980年~1987年，上海市检察院共批准逮捕59396人，经调查，撤销案件720人，无罪释放108人……（阿计：《公民，你有权向国家索赔》，见阿计著：《法治备忘：共和国立法、执法实录》，法律出版社1999年版，第440页）
曾有西方学者指出，如果人是天使，也就不需要政府；如果政府都由天使组成，自然可以高枕无忧；但政府恰恰是由人组成，当人统治人的时候，最大的忧虑必然来自政府自身。真是从这个意义上，奠定了行政诉讼和国家赔偿的法哲学基础。如果说《行政诉讼法》解决了政府是否要按照法律规定行使权力，并且其违法行为是可诉的，那么《国家赔偿法》则意味着，如果司法确认国家权力行使违法，那么国家有必要对被侵害对象做出相应的赔偿。而且，只有国家赔偿，才能使得行政诉讼的立法精神落在实处。
据何海波编订之中国行政法大事记提供的信息，《国家赔偿法》起草开始于1989年。上文已经指出，正是1989年中国《行政诉讼法》颁布。1991年4月，行政立法研究组向全国人大常委会法工委提交了《国家赔偿法》试拟稿。依据此试拟稿征求各方意见后，法工委于1992年拟定了《国家赔偿法》草案。1993年10月22日，法工委副主任胡康生受委员长委托，在第八届全国人大常委会第四次会议上做了关于《国家赔偿法》的说明。会后，该草案再次在全国范围内征求意见。1994年5月5日，法律委员会向第八届全国人大常委会第七次会议提出审议结果报告和草案修改稿，该法在此次会议上被通过。（何海波编著：《法治的脚步声：中国行政法大事记（1978-2004）》，中国政法大学出版社2005年版，第139页）
但即便《国家赔偿法》颁布实施，这部法典是否能够成为中国人权的护身符还有待于实践检验。阿计上述文章指出，《国家赔偿法》实施三年，广东省高级人民法院赔偿委员会审结的国家赔偿案只有1件；在河南省某市，自1995年以来，因司法机关的违法行为构成了15起冤假错案，受害者多达18人，但该市中级人民法院自1995年3月起成立的国家赔偿委员会，没有受理过一起国家赔偿诉讼，从来没有人来咨询过相关问题；而更严重的，在中国大多数法院中，三年来未审结一起国家赔偿案，地方财政预算单列的国家赔偿费用分文未动。（阿计：《公民，你有权向国家索赔》，第452、454页）《行政诉讼法》实施后，全国各地的实际状况，似乎并没有法学界期待的那么好，出现了公民不敢告、不愿告，法院不敢立案、不敢审判也不敢判决、行政机关不愿当被告的现象。
较之前三年的这种维权低迷现象，十多年来国家赔偿案件数量大幅度增高。2004年末统计数据,《国家赔偿法》实施十年，北京市各级法院共审理国家赔偿案件89件，决定赔偿款210余万元。截至2003年年底，全国法院共受理人民法院作为赔偿义务机关的赔偿案件，以及人民法院赔偿委员会依法审理的国家赔偿案件15867件，审结15315件。在检察院系统，10年来，检察院作为赔偿义务机关，共受理1．1万余人投诉，赔偿2500人，金额近5000万元。而截至2004年11月，全国各级检察机关共立案办理赔偿案件7823件，决定赔偿3167件，支付赔偿金5819.53万元。
目前，对《国家赔偿法》做出修改，使其朝着赔偿范围不断扩大、标准不断提高、程序不断完善的方向发展，已经被提上议事日程。同时，急需解决《国家赔偿法》与《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《刑法》等多部法律衔接的问题。具体而言，其一、目前我国《国家赔偿法》确定的仅限于公民、法人和其他组织特定的人身权、财产权受到国家侵害的赔偿范围，加以扩大。其二、在行政赔偿方面，宜将制定规章以下的规范性文件、公有公共设施致害的纳入国家赔偿范围，同时将劳动权、受教育权等受损害的纳入赔偿范围。其三、在刑事赔偿范围方面，中国政法大学教授樊祟义建议将“无罪被判处管制、有期徒刑”等情形的，纳入《国家赔偿法》中。其四、在赔偿金额方面，《国家赔偿法》基本上采用慰抚性赔偿，导致赔偿数额偏低。袁曙宏教授建议，应提高国家赔偿数额，对侵犯公民生命健康权的，取消最高额限制，可参照民法通则按受害人的实际损失予以赔偿；对侵犯公民人身自由的，应赔偿其工资损失和必要的间接损失；对侵犯财产权造成损害的，应赔偿直接损失和必要的间接损失。同时，对行政机关或司法机关因故意或重大过失造成损害的，应实行一定程度的惩罚性赔偿，此外还应考虑实行精神损害赔偿。其五、而就程序上而言，也有专家指出，将国家赔偿案件的程序诉讼化、公开化、规范化，给双方当事人平等的参与机会。如果这些修改建议被采纳，《国家赔偿法》在一定程度上被完善，人权保障将有更细致的法律制度保障。
第三章、法学
人治乎？法治乎？
1979年全国法学规划会议召开之后，充满“解放”感觉的法学界在讨论了如何加强社会主义民主与法制建设之后，又“围绕总结新中国成立30年来的经验教训，深入研究如何进一步健全我国的社会主义法制，以法治国这个总题目，开展了关于法治和人治的讨论。”（“编者的话”，见《人治与法治讨论集》，群众出版社1980年初版；社会科学文献出版社2003年重版）。根据这个编者按语的交代，参加这次讨论的既有身处政法第一线富有实践经验的老干部，也有从事教学科研工作的全国政法院校和科研单位的同志；有老一辈的理论工作者，也有政法战线的新生力量。即便用今天的眼光来看，参与这次讨论的人选都是具有非常广阔的代表性的。
对于这一讨论有专门研究的程燎原指出，古往今来关于“法治”与“人治”的争论不外乎四种：其一、要人治不要法治（人治论）；其二、要法治不要人治（法治论）；其三、法治与人治结合（结合论）；其四，摒弃人治法治的提法（摒弃论）。程燎原认为，“发生在70～80年代之交的这场讨论表明，没有任何一位学者明确赞同和支持‘人治论’的主张，而只对后三种主张进行了相当深入的论辩。”（程燎原著：《从法制到法治》，法律出版社1999年版，第40～41页）
根据《人治与法治问题讨论集》所选编的文章，不难发现关于“人治”与“法治”的讨论，法学界的讨论主要围绕这么几个方面展开：
其一、界定“法治”的含义。涉及这方面的相关文章有陶希晋的《谈社会主义法治》；李步云、王德祥、陈春龙等的《论以法治国》；何华辉等的《实行法治就要摒弃人治》；张警的《社会主义法治是真正的法治》；林欣的《论政体与法治》；王礼明等的《法制与法治》等等。
其二、鼓吹法治优于人治。涉及这方面的相关文章有何华辉等的《实行法治就要摒弃人治》；谷春德等的《论人治和法治》；李步云等《论以法治国》；吴大英、刘瀚的《正确认识人治与法治的问题》；于浩成的《人治与法治问题的讨论有什么现实意义？》（这篇文章在80年出版时选入，03年重版时因故删除）；张宿海的《必须坚持人民民主法治——兼论人治与法治》；于光远的《对人治和法治问题讨论的一点看法》；张国华、刘升平的《应当跳出法治、人治的窠臼》；陈荷夫的《摒弃人治与法治的陈旧观念，开展有关加强社会主义法制的科学研究》等等。
其三、法治与人治的关系。这个话题是参与讨论的各方比较着力论述的一个话题。相关文章有何华辉等的《实行法治就要摒弃人治》；王桂五的《略论人治与法治的统一》；韩延龙等《试论人治与法治的统一——兼论法学研究方法论的一个问题》；张晋藩、曾宪义的《人治与法治的历史剖析》；李步云、王礼明的《人治和法治能相互结合吗？》；浩如的《人治与法治讨论的分歧点在哪里？》；吴大英、刘瀚的《正确认识人治与法治的问题》；张警的《社会主义法治是真正的法治》；何华辉等的《实行法治就要摒弃人治》等等。
其四、社会主义法治的理想图景。参与讨论各方无不在讨论的最后提出社会主义法治的理想图景。尽管这些理想在今天看来，有一部分已经实现，这些很多主张还有可以商榷的地方，或者有些过时，但在当时看来，这些主张还是比较具有前瞻性的。涉及此问题的文章有李步云等《论以法治国》；于光远的《对人治和法治问题讨论的一点看法》；林欣的《论政体与法治》；陶希晋的《谈社会主义法治》；
其五、西方法治。尽管“法治论”本身就来自于西方的法治观念，但对于西方的法治，这些社会主义的法学家们，却保持了一定程度的警惕与批判。在他们看来，西方法治已经着上了资产阶级的腐朽的外衣，而只有社会主义法治才是人类社会最美好的法治。这看起来多少有点反讽的意味。涉及此话题的文章有何华辉等的《实行法治就要摒弃人治》、沈宗灵的《既不宜作为口号提倡，也不宜简单地否定》；李步云等《论以法治国》；罗耀培的《以法治国是历史发展的必然趋势》；张晋藩、曾宪义的《人治与法治的历史剖析》；李步云、王礼明的《人治和法治能相互结合吗？》；谷安梁：《试谈讨论人治、法治问题的实质和意义》等等。
关于法律面前人人平等的论争
在法学界，还有一场几乎和人治与法治论争一起展开的讨论，那就是关于法律面前人人平等的讨论。在今天看来，这或许早已经不成其为一个问题，但在当时，这依然是吸引了法学界优秀分子大量精力的一个讨论题目。
1978年12月6日，法学家李步云在《人民日报》上发表一篇文章，题为《坚持公民在法律上一律平等》。同年底，《北京周报》以五种外国文字向外界报道这篇文章。为什么这篇文章能够得到这么大的反响？我们可以看看当时《参考资料》刊登的美国记者约翰 罗德里对该文的评论：
中国领导主张“所有的公民，包括敌对阶级的人在内”，在运用法律上一律平等。这是新华社在周末播发的共产党机关报《人民日报》上的一篇文章中所说的。文章说：“中国要彻底清除封建特权思想和等级观念”，即使对资本家、地主和富农，也要遵循司法。
共产党过去一直把地主、富农和资本家当作敌人对待，剥夺他们的权利，不管他们的财产多么有限。这些人定期成为清洗的对象。如果《人民日报》的许诺得到实现，这些阶层的千百万人的命运会有明显的好转。（李步云、黎青：《公民 人民 法律平等》，见郭道晖、李步云、郝铁川主编：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年版，第162页）
1981年，法律出版社编纂《论法律面前人人平等》文集，选刊了十一届三中全会后至1980年间法学界关于“法律面前人人平等”问题讨论的重要文章。这些文章，按照再版编者的话，“可以看作‘文化大革命’结束后中国法学启蒙的历史碑石之一。”除此而外，再版编者还认为，关于“法律面前人人平等”问题的讨论，在当时至少有三个方面的意义：第一、突破自20世纪50年代后期开始形成的“法律平等”问题研究禁区，启动法律学术摆脱高度政治化的艰难行程；第二、达成“公民在法律适用上一律平等、反对任何形式的特权”的思想共识，也为法治言说提供了一定程度的支持；开启“立法平等”问题的争论，进而推动了对法学研究领域“泛阶级化”倾向的矫正；第三、为恢复和健全社会主义法制的实践提供了重要的思想资源。（《再版说明》，见中国社会科学院法学研究所资料室编：《论法律面前人人平等》，社会科学文献出版社2003年版）
按照刘瀚、吴大英合作撰写的《关于“法律面前人人平等”原则讨论综述》一文提供的信息，这次讨论对于法律面前人人平等这个提法本身，参与讨论的各方并没有太大的分歧。那么，参与讨论的各方到底为什么而论争呢？一方主张，法律面前人人平等指的是司法层面的平等，每个人在适用法律上一律平等；而在立法层面，则因为阶级性的问题，而导致立法层面不可能人人平等。而持对立观点的另一方，则认为法律面前人人平等的涵义，既包括司法层面的平等，也包括立法、执法、守法方面的平等。双方论证自己的观点所持的主要理由，则都是马克思、恩格斯的经典论述。
除了这个问题对于“法律面前人人平等”内涵和外延的论争之外，大家还就“法律面前人人平等”的科学表达方式展开激烈的交锋。当时，关于“法律面前人人平等”的提法有四种：其一、法律面前人人平等；其二、公民在法律上一律平等；其三、公民在适用法律上一律平等；其四、人民在自己的法律面前人人平等。对于这几种提法，赞成者有之，批评者有之，直到最后才初步达成共识。
今天看来，这场讨论很大程度上来说是在讨论一个无需证明的问题。但在当时没有独立法学、法学成为政治教条的背景下，讨论这个问题无疑具有重要的意义。正如再版编者所言，这个讨论体现了当时法学界启蒙的先声。
经济法：存耶？废耶？
贯穿三十年改革史的一个充满争议的字眼，就是“经济法”。首先围绕着经济法是否是一个独立部门而产生的论争，就成为八十年代中后期法学界的一个主要话题。
早在1983年12月，社科院法学所就召开了经济法理论学术研讨会。按照当时的共识，“社会主义经济法规的出现，早从中华人民共和国建国之初就已开始。而经济法理论的系统研究则是在党的十一届三中全会以后才开始的。虽然时间不长，但经济法理论学术界已相当活跃，取得了可喜成果。”（王保树等：《编者的话》，见王保树等编：《经济法理论学术文集》，群众出版社1984年版，社会科学文献出版社2003年版）另外，一位叫王镕的学者提供的一份数据，更能清楚地表明当时学界对于经济法的预期：“据统计，仅从1949年10月到1958年4月，经中央国家机关和国务院所属各部门发布的法规有10110件，其中经济法规就有8017件，占总数的79.3%。” （王镕：《论建立我国社会主义经济法》，见王保树等编：《经济法理论学术文集》，第15页）这种“托古改制”式的思维方式，在一定意义上等于为当时经济法存在的合理性做了充分的依据。
1984年，王保树等人在编辑《经济法理论学术论文集》的时候，写下了这么一段为经济法定性的言论：
经济法理论是一门新兴的学科，也是一门具有广阔前途的学科。用马列主义、毛泽东思想的观点，研究社会主义现代化建设以及经济立法和司法实践提出的新问题，建立具有中国特色的马克思主义经济法学，是摆在法学理论和教学工作者面前的一项重要任务。特别是在党领导全国人民，努力实现建设现代化强国的伟大目标的过程中，在理论和实践的结合上研究社会主义经济法，有着极重要的意义。（王保树等：《编者的话》，见王保树等编：《经济法理论学术文集》，前言）
在该会上，时任全国人大法律委员会副主任、中国法学会会长的张友渔，在题为“坚持理论联系实际，开创经济法学研究的新局面”的讲话中，指出经济法学工作者的主要任务，就是“作好经济法律、经济法规的宣传”，“加强对现实经济关系的研究，努力探索规律，积极为经济的立法和司法工作当好参谋”。（张友渔：《坚持理论联系实际，开创经济法学研究的新局面》，见王保树等编：《经济法理论学术文集》，第2，3页）凭借张友渔当时在中国法学界的地位，这种言论无疑可以看做是中国官方当时对经济法本身的定位。
据编者介绍，在1983年12月的这次学术研讨会上，与会者主要围绕四个问题展开讨论：第一、经济法的概念、调整对象和调整方法；第二、经济法和民法、行政法的关系；第三、经济法律关系的主体；第四、具有中国特色的经济法的体系和经济法学体系。讨论的具体详情，该论文集所附录之“全国经济法理论学术讨论会纪要”中有翔实的概括。
但即便如此，否认经济法为一个独立的法律部门的言论，亦与经济法的勃兴一起产生。最早否认经济法为一个独立部门的观点出自西南政法学院1982年编的《经济法讲义》。该讲义中作者提出三个否认经济法的理由：第一、民法和经济法是分不开的，民法是最基本的经济法；第二，经济法并没有一个独立的调整对象；第三，经济法尚未提出成形的专属于经济法本身的理论概念。（李龙、汪习根：《新中国成立以来经济法若干争议问题的回顾与反思》，见李龙、汪习根编：《新中国法制建设的回顾与反思》，中国社会科学出版社2004年4月版，第349页）
尽管对于经济法本身是否是一个独立的法律部门本身的争论，配合经济建设的大潮，各方表面上取得了一致，但争论时至今日实际上并未海晏河清。但这种争论本身，丝毫不影响经济法学全国通吃的盛况，以中国政法大学率先在全国设立经济法系为标志，中国改革开放三十年法学的繁荣，很大程度上是经济法的繁荣。只不过到这三十年的尾声，越来越多的学者不再坚持经济法作为一个部门法的存在，而宁愿用民法、商法的调整规则来调整传统经济法的调整内容。
在中国有两个关键性的事件，几乎将经济法置于了死地：一个是1986年《民法通则》的颁布；另外一个是2000年最高人民法院宣传撤销经济庭，建立民事审判庭、刑事审判庭和行政审判庭三足鼎立的新格局。《民法通则》的颁布等于是从立法上部分地否认了经济法存在的合理性；而撤销经济庭本身，则表明了司法系统对于经济法的否认，由此也使得经济法在中国的存在本身举步维艰。
曾师从著名民法学家佟柔的周大伟先生曾在一篇文章中，颇为精妙地点评了中国经济法学的命运：
在欧美发达国家，至今还没有资料显示，经济法是个独立的法律部门或在大学里成为一个独立的专业学科。在美国伊利诺大学法学院读书时，我曾经向指导教授Peter Maggs求教有关经济法的问题，他是美国著名的研究知识产权法和俄罗斯法的权威。他告诉我说：“经济法这个概念的确有人提出过，但主要集中在前苏联东欧国家，而且这部分人的数量甚少。从历史上看，经济法显然属于国家集权经济时代的特殊产物。今天，在俄罗斯已经没有什么人再研究经济法了。在他们看来，普通的民法和商事法律的集合已经足以囊括经济活动中的全部规则。”
今天，我们大致可以相信，在世界范围内，经济法教研领域的从业人员主要都聚集在中国大陆。其中不乏执著而刻苦之士。他们中间有人断言，中国的经济法研究极有可能是中国法律界未来对世界法学最具贡献的部分。这种可能性或许不应排除。但具有讽刺意味的是，自从前苏联东欧发生巨变后，中国经济法这个概念以及学科，就已经基本上和所谓“世界法学”“脱轨”了。（周大伟：《佟柔先生与中国民法学》，见《南方周末》2007年3月7日）
关于“复转军人是否进法院”的论争
1998年1月2日，《南方周末》登出贺卫方教授的文章《复转军人进法院》。这篇千字文恐怕是改革三十年中产生自法学界的最为引人注目的文章了。
在这篇小文章中，贺卫方将法院与医院类比，针对大量复转军人被安置在法院就业的现实，提出：既然法院可以安置复转军人就业，那么医院是不是也同样可以呢？因为在贺卫方看来，尽管在个别地方还有很大差别，但是整体上看来，法律职业和医生所从事工作在性质上是一样的，都是人命关天而又需要高度经验的。在这篇小文章中，贺卫方提供了一个数据：在1994年6月出版的114期报纸中，表扬法官的通讯、特写共72篇，其中明确提到主人公是复转军人的共18篇，占25%；表明主人公曾受过大学教育的只有5篇，占6.9%。而在贺卫方提出复转军人进法院问题的一次演讲中，听讲的学员中复转军人出身的法官占了将近一半。（贺卫方：《复转军人进法院》，见贺卫方著：《运送正义的方式》，上海三联书店2002年版，第9页；第11页）
这篇小文章登出后产生了轩然大波。《解放军报》记者曹瑞林率先致信《南方周末》，就贺卫方的文章提出“复转军人缘何不能进法院”的商榷。曹瑞林在文中对贺卫方的文章，无论是事实还是观点，都做了针锋相对的批判。针对贺卫方提出为什么长期以来都要求法院安置复转军人，曹瑞林提出自1949年中华人民共和国成立以来的实践中，“军队转业干部不仅为我国政法机关的建立、恢复和发展，立下了汗马功劳，而且已经成为国家政法战线中的一支重要骨干力量”；针对贺卫方说转业军人文化、业务素质不高，曹瑞林指出自1980年之后军队系统干部知识结构发生很大变化，并且军队系统本身就有法官、检察官从事司法工作；针对贺卫方引用的数据，曹瑞林认为这正是“令人高兴赞叹的事实，充分说明了复转军人不仅在其他战线上可以做出成绩，而且在法院系统同样可以大有作为。”（曹瑞林：《复转军人缘何不能进法院》，见贺卫方著：《运送正义的方式》，第261~264页）
除了曹瑞林的批判之外，另外对贺卫方的文章和观点提出商榷的，还有陶克提出“复转军人是财富”。此外，《中国国防报》还就此问题专门访问了国务院军转办以及总政有关部门的负责人。甚至还有解放军上校方言认为贺卫方的观点充满偏见与歧视。……针对这些指责，贺卫方亦专门致信《中国国防报》，围绕《法官法》对自己的观点进行辩护。
在学术层面，贺卫方的观点也引起了部分学者的关注。复转军人出身的苏力，专门写了一篇论文“基层法院法官的专业化”问题，围绕贺卫方的“复转军人进法院”及其发表之后的风波，就基层法院法官的产生及现状做了学理层面的思考。苏力指出，复转军人与军转干部是完全不一样的两个范畴，同时，根据实证分析后苏力得出结论：至少在90年代初，军转干部的首选一般都是党政机关而非公检法系统；即便要去公检法系统，公安和检察也往往比法院受到更优先的考虑，“进法院的军转干部实际上一般都是当地熟人不多、关系不硬的人”。（苏力：《基层法院法官的专业化问题》，见苏力著：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第333页）
当然，上述的论述并不是说贺卫方的观点处处受到围攻。事实恰恰相反，在很大程度上贺卫方的观点在民间系统获得了大量的支持。贺卫方2008年1月4日在其博客上发表文章《“秀才遇见兵”——我与《南方周末》的十年之二》，对这场论争背后不为人知的细节多有披露，包括徐友渔教授的声援、《南方周末》在这前后的做法、来自军队底层的民间赞许以及海外媒体的好评等等细节多有披露。贺卫方在这篇博文中指出，“不过，我要说，军人也不是铁板一块。我也收到不少军人的来信向我表达声援。当年在某军事院校读法学专业的几位学员还专门到我家，告诉说我说出了他们想说却不能说的心里话。另外，我的老同学、时任解放军成都军区检察院副检察长的龙宗智也发表了跟我商榷的文章（《法学》1998年第6期），所采用的论证方式却是最大限度的学术话语。”毫无疑问，较之解放军系统官方媒体的批评和围攻，贺卫方更看重的正是来自学界和民间的这些对他的观点的响应和支持。
当然，贺卫方最终也接受了部分批评。贺卫方在上引博文中指出，“十年后回头看，我的文章标题也许‘确有考虑欠妥之处’。首先是‘复转军人’这个说法有问题，如苏力所批评的那样，我把复员军人和军转干部混为一谈了。国家需要安置的只是转业军官而不包括复员兵。另外，‘进法院’这样的说法也不严谨。一个转业军人到法院从事非审判的行政工作，只要符合录用条件，是没有问题的。所以如果标题改为‘军转干部当法官’就妥当些了。”
十年回眸，可能正是这篇《复转军人进法院》的文章，将贺卫方从一个书斋学者推向了舆论的风口浪尖。自此之后，贺卫方即开始走出书斋，多少脱离了自己“外国法制史”的专业，而作为一个公共知识分子，尽最大限度地利用传统纸媒和网络，呼吁司法改革，推动社会进步，成为法学界一个多少有些“敏感”的人物。对此，有人认为真正的知识分子就应该站在时代的十字街头，推动社会进步；有人认为学者就应该以做好自己的学问为己任……未知贺卫方先生内心做何设想？
一封公开信引发的学案
2005年7月1日，新华社发表消息：“物权法草案将向全社会公布，广泛征求意见；10月、12月召开的人大常委会将继续审议物权法草案；并视情况决定提请明年3月召开的十届人大四次会议审议表决。”这是物权法立法的时间表，《物权法》起草如火如荼。
是年7月10日物权法草案向全社会公布。一个月之后，全国人大法工委收到各方意见10032条。如同每一次关系国计民生的立法一样，这些意见五花八门，但总体上很平和。8月12日，一封公开信掀起了轩然大波。
公开信的作者是北京大学法学院教授巩献田。这份公开信有一个很拗口的题目：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的<物权法>草案——为<宪法>第12条和1986年<民法通则>第73条的废除写的公开信》。据马国川透露，“该信以打印稿白皮书的形式在坊间广为流传，北京一家书店还以打印稿的形式公开出售。”（马国川：《大碰撞：中国改革记事》，新华出版社2006年10月版，第251页）
巩献田开门见山，以自己的党性和学识担保，“我作为一位中共党员、一名中华人民共和国公民和一个从事法学教学研究多年的教授所具有的党性、良心、知识和经验，认定全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法（草案）》（下简称《草案》），是一部背离社会主义基本原则、开历史倒车的《草案》，不经过原则性的修改，全国人大无权通过这部《草案》，因为它是违宪行为的产物！”这份5000多字的公开信具体是从这么几个方面展开论述的：第一，认为“《草案》对宪法和《民法通则》核心条款的废除是违宪的”。这一条主要引用宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的精神，认为物权法的立法是“有人对于‘社会主义的公共财产神圣不可侵犯’的宪法原则要千方百计地予以废除，同时又实质上妄图用‘私有财产神圣不可侵犯’的精神和原则取而代之，这是值得警惕的！”第二、巩献田认为“《草案》在形式上是平等保护全国每个公民的物权，核心和重点却是在保护极少数人的物权”。这部分的论述依据作者所理解的系统论，“根据系统论的基本原理，尽管整部法律98%的条款单个分析可能是好的、合理的和科学的，但是，如果有2%的条款是错误的，那么就可以决定整部法律性质的错误”，认为物权法草案核心条款的错误将从根本上改变物权法的社会主义性质。第三，巩献田认为，“这是一部背离社会主义原则，开历史倒车的《物权法》”，论据是马克思关于平等的经典论述和国企改革中所谓“股份制改造”、“买断工龄”、“国退民进”、MBO（管理层收购）、战略性改组等名目繁多的背离社会主义的措施导致的国有资产流失的后果。就此，巩献田认为《物权法》草案：
1、背离苏俄民法典的社会主义传统和概念，迎合资本主义民法原则和概念，有人在“奴隶般地抄袭资产阶级民法”“照抄陈旧的资产阶级民法概念”； 2、背离我国革命根据地和建国后的人民民主法制的优良传统，迎合资产阶级的旧法传统，它同国民党的《六法全书》没有什么根本和原则区别；3、背离1986年《民法通则》的社会主义原则，迎合资本主义全球化和新自由主义经济学谬误；4、背离马克思主义的社会主义立法原则和传统，迎合资产阶级立法原则和传统。总之，这是一部背离社会主义原则，开历史倒车的《物权法》。
在公开信第四部分，巩献田提出了几个他认为必须分清的问题。最后则发出了疑问和呼吁。
一石激起千层浪。这份信流传开之后，在网络上引起了各种各样的争议。当时，教育部下属的一个研究机构把巩献田的意见向中央上报。9月13日，公开信发表一个月之后，全国人大法工委数位领导约请巩献田，进行了“长达80分钟的谈话”。这么一份除了政治帽子之外没多少实质性观点的公开信，在中国这种唯政治正确是问的政治体制下，在表面上引起学术争鸣的同时，自然而然叫停了物权法。
这种“叫停”的过程一波三折。2005年10月全国人大常委会第十八次会议上，《物权法》草案得到第四次审议，当时有官员对外界称，物权法的审议不会受到公开信影响。但在12月29日，物权法草案并没有按照预期程序出现在全国人大常委会第19次会议上。这么一来，原定2006年3月全国人大通过的物权法将被推迟至少一年。
《中华人民共和国物权法》于2007年3月两会上通过。这场闹剧最终尘埃落定。这场闹剧表面上看来是物权法立法之争，实质上却是中国左派对于改革开放事业方向的再一次质疑。在改革开放三十年历史中，这不是第一次，恐怕也不是最后一次。
第四章、法治
从专政工具到经济工具
就1949年后中国法制状况而言，自始至终法律都未能摆脱工具论的命运。大约从1949年开始到1979年间，按照马克思关于国家的经典论述，法律一直是阶级统治的工具，是维护解决统治的枪杆子、刀把子。而到了1979年之后，经济建设成为国家生活中的头等大事，法律再次成为为经济建设保驾护航的工具；及至到了1992年中国共产党十四大召开，提出要建设社会主义市场经济之后，法学界内外都不约而同地提出：市场经济就是法制（法治）经济。
市场经济是不是法制（法治）经济姑且不论。这种提法本身，就表达了缺乏独立性的法学界对于政治话语的一种跟风行为。这恐怕是法学缺乏自主性的最为重要的反映。
部分学者认为，市场经济就是法制经济。持这种观点的学者，大都是从法制的形式要件角度来理解市场经济与法制之间的关系。他们大致认为，任何市场经济都必须有一套完整而且精密的法律，以便规范各种市场主体的经济行为，引导经济行为，维护市场秩序，确保政府对于市场经济体制的宏观调控，并至少在价值层面实现社会公正。按照这种看法，法制只是调整经济交易的一种规范体系，法制的存在本身只是为了经济运转更为高效和安全。当然，这种将法制狭窄地理解为工具的观点，在与“计划经济也是法制经济”交锋的时候，很难自圆其说。
也正是基于此，更多的学者将这句话修改为：“市场经济就是法治经济”。这种差别，重点在于对“法制”和“法治”理解的偏差。如果说市场经济就是法治经济，那么法律本身的作用，将不光在于对市场交易主体内部关系的调整，更蕴含着一个极为重要的指向：对于国家权力进行规范，防止国家权力的运行过多地干预市场经济的运行，确保上帝的归上帝，恺撒的归恺撒。在国内对于社会权力鼓吹甚多的郭道晖先生就曾指出：
现在我国实行社会主义市场经济。市场经济在一定程度上是法治经济，而不只是法制经济。要强调市场主体的平等性、自主性，法制要求更加民主化。在行政权力与市场主体权利关系上，要强调权利本位。如果行政权力不适当地过多干预市场主体，侵犯其权利，甚至把行政权力投入市场，进行权钱交易，那就会破坏市场经济的健康发展，就会更纵容“人治底下的法制”现象。（郭道晖：《法治 法制 人治底下的法制》，见郭道晖著：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版，第48页。）
当然，无论是“市场经济就是法制经济”抑或“市场经济就是法治经济”，这个口号本身亦越来越得到学理层面的批评。笔者在此只举苏力的评价为例。苏力指出，这个口号本身“具有一定的召唤力和针对性，有其重要的社会意义”，但是，在一程度上，这个口号“有歧义，容易使人误解，用它来指导我国的法制建设可能产生某些意想不到的副作用。”在苏力看来，首先这个口号从内在逻辑上来说不是特别自洽：
从理论上看这个命题似乎在暗示，有些法学理论工作者则公开宣称，市场经济的本质是法制经济或法治经济，而且只有市场经济才是法制经济，而计划经济是行政经济，是人治经济。然而，无论是按照马克思还是韦伯的理论，我们都可以看出，没有一种经济活动没有相应的法制。没有一种具有某种强制性的规则的制约，人们实际上无法进行有效的交往、合作，更无法进行规则的制约；因此，世界上不存在所谓的纯粹的、不包含人们的认知活动和社会制约的经济活动。……否认市场经济之外的经济为法制经济的观点实际上反映了我们的一种傲慢和偏见，一种自以为是，一种由非历史主义和虚无主义带来的虚假成就感。（苏力：《市场经济需要什么样的法律？》，见苏力著：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第90～91页）
而除了这种逻辑上无法自圆其说之外，苏力还认为，这种口号可能会给我们带来某种“在我看来不好的结果”：
首先是可能盲目的搬用中国大陆以外的市场经济活动的法律，忽视我国的国情，把法律视为一种非背景化的普适制度。其次是容易导致一种经济和法制上的先验论，即先设想一个理想的、万能的市场经济和法制的模式，然后按照这种模式建立一种所谓的包治百病的法制。这两种观念都可能限制我们的想象力和创造力，导致立法的低效或无效，甚至反过来压制在中国正在或将要出现的一些新的并行之有效市场经济法制模式和理论构建。……然而更值得注意、最危险的是，这一命题往往容易鼓励人们支持政府以加强法制的名义和方式对市场进行过多的、不必要的干预——特别是当市场出现某种混乱、某些人受到损害时；而这种干预往往是无效益的，往往是更易于限制而不是促进社会主义市场经济体制的形成。（苏力：《市场经济需要什么样的法律？》，见苏力著：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第92～93页）
到1997中国共产党召开十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”口号之后，关于市场经济是不是法治（法制）经济，或者市场经济究竟是法制经济还是法治经济的提法已经无人顾及，学者们都将重点放在如何为依法治国做合理性论证上去了。
法治国成为主旋律
1989年9月26日，江泽民同志任中共中央总书记后，第一次与其他中央政治局常委一起会见中外记者，江泽民同志在回答《纽约日报》记者提问时说：“我们绝不能以党代政，也绝不能以党代法。这也是新闻界常讲的究竟是人治还是法治的问题，我想人们一定要遵循法治的方针。”
但法治话语真正推进则是九十年代的事情。学者程燎原在其《从法制到法治》中指出，“从1993-1997年，是中国法治理论命题和现实政治抉择不断变换的几年，也是中国法治理念和理论框架初具形态的几年。”（程燎原著：《从法制到法治》，法律出版社1999年版，第254页）据程燎原总结，这些年有如下一些标志性事件，与法治理念的普及有很大关系：黄稻主编《社会主义法治意识》于1995年由人民出版社公开出版发行，这是专门研究社会主义法治意识的著作首次公开出版；龚祥瑞主持的《法治的理想与现实——<中华人民共和国行政诉讼法>实施现状与发展方向调查研究报告》于1993年由中国政法大学出版社公开出版；1995年在全国范围内展开的“中国法治之路”论文征文评选等等。
但是，法治理念和理论框架初具形态，并不是毫无来由从天而降，客观地说，这些成果正是此前关于“市场经济是不是法制（法治）经济”论争过程中产生的副产品。正是在这些争论过程中，讨论者们得以深入法治的内核，这种讨论结果已经不重要，重要的是它开发出了一条深入思考中国法治未来图景的道路。
1995年前后的法治观念讨论至少形成了如下三个方面共识性意见：第一、中国需要移植和借鉴西方的法治精神与法治经验；第二、借助本土资源推进中国法治建设；第三、市民社会的成长是中国建设成为法治国家的必由之路。
依法治国逐步被高层接纳，则是通过中央领导法制讲座这种形式。据时任司法部长的肖扬回忆：
1993年3月至1998年3月，我担任司法部部长。根据党中央关于加强法制建设的要求，1994年下半年，司法部党组经过慎重研究，向党中央正式提出为中央领导同志举办法制讲座的报告，并且草拟了讲座的选题。党中央很快批准了报告和选题。经过紧锣密鼓的准备，1994年12月9日，中央第一次法制讲座在中南海举行，江泽民同志主持讲座并发表了重要讲话。主讲人是时任华东政法学院教授，现任最高人民法院常务副院长曹建明，题目是《国际商贸法律制度与关贸总协定》。
记得在这次讲座后的第十四天，江泽民同志与出席全国政法工作会议的代表座谈后，在人民大会堂小会议室见到我时，江泽民同志说：“这次中央法制讲座讲得很好，第二讲什么时候讲？”我回答：“我马上回去准备。”江泽民同志说：“好。以后，中央法制讲座要规范化、制度化，每年讲一至两次，形成制度。”
到了1996年2月8日中共中央举办的中央领导同志法制讲座上，社科院法学所王家福研究员，以“关于依法治国，建设社会主义法制国家的理论和实践问题”为题做了专题讲座。这次专题讲座从四大部分展开讲述：一、建设社会主义法制国家，是建设有中国特色社会主义伟大事业的根本大计；二、依法治国，建设社会主义法制国家必须具备的基本条件；三、依法治国，建设社会主义法制国家是一个渐进的历史发展进程；四、加强和改善党的领导，为更好地依法治国，建设社会主义法制国家而奋斗。
而时任中央政法委书记任建新表示，“这是一次非同寻常的讲座。在此之前，为中央领导同志已经举办过两次法制讲座。大约是九六年初，江泽民同志当面同我谈了继续举办法制讲座的事情，指示近期可再举办一次法制讲座，并明确提议每年集中听一两次法制讲座。我当即要求司法部落实江泽民总书记的指示精神。随后司法部拟定了继续举办法制讲座的具体方案。第三次法制讲座的内容后来就确定为：‘关于依法治国，建设社会主义法制国家的理论和实践问题’。”
王家福的讲座结束后，时任中共中央总书记的江泽民对其观点表示了赞同。讲座结束时，江泽民同志发表了题为《依法治国，保障国家长治久安》的重要讲话，指出：“加强社会主义法制建设，依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家和社会事务的重要方针。”
距离此次讲座一个月之后的1996年3月，八届全国人大四次会议把“依法治国，建设社会主义法制国家”作为一条基本方针，写入《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》。
1997年9月，中共中央召开十五大，报告写入“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家”，把“依法治国”确立为党领导人民治理国家的基本治国方略。
需要注意的是，以十五大报告为契机，中国不论是官方还是学界都开始，将“法制”变成了“法治”。据肖扬在接受记者采访时透露，这是中央在起草政治报告时认真研究并广泛征求社会各界意见尤其是法律实务界和法律界专家学者意见后决策的结果。“‘制’和‘治’看起来只是一字之差，其实是一次伟大的观念变革，表明中国不仅仅要加强法律制度建设，而且要从治国方式上根本抛弃‘人治’的传统。”肖扬表示。
1999年3月，九届全国人大第二次会议上，“依法治国，建设社会主义法治国家”被正式写入了宪法修正案。
结语
法治国之后的路更长更远
中共十五大之后，至少在表面上，“依法治国，建设社会主义法治国家”成为整个社会的共识。1997年之后，中国无论是政界还是学界，无不高举“依法治国”的旗帜，由此占据一种政治正确的话语权。在此框架下，官方如胡锦涛提倡的“树立宪法和法律的权威”，民间如孙志刚事件之后此起彼伏的启动违宪审查呼吁，无不都是 “依法治国”这一政治框架内的进一步深入。而与此相伴，在习惯鹦鹉学舌的中国底层，什么“依法治省”、“依法治村”、“依法治污”、“依法治团”、“依法治火”等等画虎不成反类其犬的口号比比皆是，表面上符合“地方服从中央”的政制逻辑，实际上望文生义、混淆视听了。
但即便“法治”的声音如此红火，读者诸君切莫以为这就是中国法治建设的终点。甚至说得悲观一点，我们真正建设法治国家的万里长征才迈出了第一步。
民间学者刘军宁曾仔细地对“法治”与“法治国”两个概念展开过辨析。按照他的界定，“法治”是源于自然法的一种法律学说和实践，而这种事实践最基本的特征是权力的多元化；而“法治国”，也就是我们耳熟能详的“依法治国”，“将法律视为政治，视为强者的意志”，则完全是实现一种纳粹统治的工具。刘军宁曾列举“法治”与“法治国”的根本分野如下：第一、法治起源于自然法思想，基于自然法的契约观；而法治国则起源于实证主义法学，强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上，须被无条件服从。第二、法治体现了对公民权利与自由的偏爱，限制统治者的专横权力，认为法律超越政治；而法治国则偏爱国家，尤其是偏爱作为无上立法者的统治者，随时可能为统治者的专横权力大开绿灯，认为法律任何时候都是国家统治的工具和实现政治权力的手段。第三、法治强调被人们能动发现的自然法原则而不是统治者的权力意志，强调法律规则的稳定性、持久性；而法治国则强调法律是统治者的意志，“作为特定个人意志的法律当然也就会随着个人的消亡而消亡”，更注重法律的灵活性，频频修改宪法法律。第四、法治指导人们服从普遍的、客观存在的自然法则；而法治国则要求人们服从法律时实际上服从的是统治者的个人意志……由这些比较，刘军宁得出结论：“法制、依法治国和法治国都不是法治，因为它们都将最高统治者置于法律之上，其实质是为统治者的专横行动披上合法的外衣。”（刘军宁：《从法治国到法治》，见刘军宁编：《经济民主与经济自由》，三联书店1997年版，第88～101页）
除了上述法治不等于法治国的学理判断之外，我们还得从中国现实层面就我们与法治的目标做出客观的省思。2006年3月4日，北京大学教授贺卫方在“中国宏观经济与改革走势”座谈会上的发言中所列举的要点，尽管不是很全面，但足以成为我们观察中国法治状况的一种视角：
我接下来简要的讲一下法治方面的几个大问题，时间有限，点到为止。 第一方面是权力架构方面的严重的混乱，这不是法治的、宪政的模式。比如说党和议会之间的关系，党和司法之间的关系，党和政府之间的关系，这个问题到了必须要解决的时候了。刚才杨东平教授说教育最大的问题是什么？我认为就在这里。党和教育的问题，大学里面有没有必要成立党组织的问题。这是第一个问题，整个权力架构的反宪政，这是最为严重的问题。
第二，人大本身的反议会性质。它不是一个议会，我们的人大是每年一度的全世界最大的party，每年大家都来，来参政议政，实际上不过是“表决”一下会议前已经决定的一些事项而已。刚才我接到一个短信，说这次人大时间短了，就开九天半，我认为一天不开都好。仅仅看看我们人大是如何履行它的财政监督职能的，就会发现现在这种模式的人大根本不能说是一个议会。
第三方面，严重的问题是宪法第35条规定的政治性权利普遍得不到实现，比如说结社自由，比如说游行示威自由，宗教信仰自由，这些基本的权利都实现不了，只是列在宪法中，或者缺乏实施的具体机制，或者用一些更具体同时也是更有效力的法律甚至文件将宪法规定的权利抽空。
第四方面，没有独立的司法体系。近年来，我们的司法体系的地位可以说正在稳步的下降。不久前周永康到最高法院视察工作，媒体报道说肖扬向周永康同志汇报工作，全世界讲法治的国家没有一个国家敢叫最高法院的首席大法官向公安部门的首长汇报工作！怎么会出现这样的情况？这种安排来自“十六大”，“十六大”在政治架构上留下了很严重的结果，特别突出的就是司法越来越不独立，近年来党对司法的干预不断地强化，而不是弱化。
第五方面，我们的规则政出多门，越来越混乱。最高法院说，涉及到拆迁的问题，法院一律不受理，法律受理不受理什么案件，是法律规定的，我们法院却把依法必须受理的案件拒之门外。规则混乱不堪，红头文件高于法律。
第六是民法上的基础就是私有制，尤其是农村的土地问题，下一步一定要推动私有化，土地真正的私有，而不是集体所有制这种不伦不类的方式，否则农民最受损害。
第七，交易安全方面的保障问题，没有交易的安全，就不会有健全而发达的市场经济。这也涉及到司法独立，没有独立的司法，法院受制于地方权力，它们就不可能以统一的规则判断各种纠纷。当对于一个争议合同条文的解释必须考虑本地权势者的态度时，我们如何保证交易的安全？（贺卫方：《贺卫方在“中国宏观经济与改革走势”（所谓“新西山会议”）座谈会上的发言》，见网络。）
我们可以不同意贺卫方教授的观点，但我们应该看到法治建设宏观层面存在的这些问题。
改革开放如何继续？
改革开放怎么办？要不要继续下去？如何继续下去？改革开放的未来命运怎样？……诸如此类的问题，困惑着改革开放大局中的每一个人。
我一再在上文中阐述：改革开放三十年，算不上是一个起点，更不能说是一个终点，它只是我们这个国家历史的一部分而已。未来的任何发展，无论是建设还是破坏，毫无疑问都将构建于中国今天这个面貌之上。法制领域的任何可能的进步或者退步乃至维持现状，亦概莫能外。
从法治的角度返观改革开放三十年的历史，不难发现这么一个基本的特点：国家权力逐渐退缩，公民权利逐渐伸张，法律人在社会中的发挥空间越来越大……可是这种简化的概括方法，能否给我们一个明确而清晰的未来？
我认同一种约定俗称的说法，即中国的经济改革基本到了终点。如果还要高举“改革开放”大旗的话，那么更多地需要从制度层面做好文章。就法治层面来看，大约有如下几个方面：
其一、立法层面查漏补缺，填补空白。今天中国的立法数量已经形成蔚为大观之势。但这种数量的优势却也面临着不小的缺憾，比如新闻法等法律尚且付之阙如；比如诸多经济法规之间叠床架屋、互相冲突；比如中央法律在不同地方的不同执行等等。这些问题的最终解决，一方面需要政治框架的调整，亦需要通过立法技术的不断进步来尽可能削减。
其二、把民主政治纳入法制的轨道。这种“纳入”将不仅仅是一部冠冕堂皇的宪法就能解决，更大程度上，不光政治权力的实施需要在法律的范围内来实现，而且也需要使公民分享权力，在法制化的框架内实现公民对政治的有序参与。
其三、司法独立。这种独立意味着司法系统要抵消来自三个方面的压力：一个是来自党的领导的压力，意即政治层面的压力；另外一个来自世俗社会的压力，意即来自经济层面的压力。
呼唤法治的市场经济
2007年9月，三联书店推出吴敬琏先生的随笔集：《呼唤法治的市场经济》。吴敬琏先生作为一名经济学家，与江平先生一道呼吁法学与经济学的对话不遗余力。而在吴敬琏先生看来，法治改革的未来，“下一步改革的重点，应当是转变政府职能，规范政府的行为，使之从那些不应该管的领域中退出，做好自己应当做的事情。这里特别重要的一点是建立法治，确保政府在法律规定的范围内依法行政。”（吴敬琏：《努力实现向法治市场经济的过渡》，三联书店2007年版，第95页。）
吴敬琏先生的看法可谓切中肯綮。我们知道法治的实质在于check and balance，即权力之间的制衡。而在中国目前的党政体制下，党权与政府权力紧密地结合在一起，形成一种很难有所约束的权力。如此一来，更深层次的法治变革，则很难有更大的进展。既然如此，那么我们可以预言：在接下来的一段时间中，中国法治领域最大的变革必将发生在民权与官权的对抗中，而这种对抗必然在政府权力领域体现得更为明显和直接。
中国法学究竟往何处去？
2006年初，吉林大学教授邓正来的论文《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，以单行本的形式，由商务印书馆出版。在此前的2005年，这篇十多万字论文已经分五期，在著名学术刊物《政法论坛》上陆续连载。
这是一篇试图对改革开放三十年法学学术研究做出反思的文章。在这篇论文中，邓正来教授通过对中国法学在1978年~2004年这26年的发展做了总体性的反思和批判，对支配近三十年来法学研究的“现代化范式”做了整体性反思，对构成这段时间法学研究经典性成果的“权利本位论”、“法条主义论”、“法律文化论”和“本土资源论”逐一做出分析和批判，同时对这三十年法学研究整体上缺乏现实相关性的特色提出了质疑。最终邓正来得出结论认为：
中国法学之所以无力引领中国法律/法制的发展，而只能致使西方法律/法制在中国的移植和拓展，实是因为它受到了一种源出于西方的“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法律/法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”。与此同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，终于导致了我所谓的中国法学的“总体性”的结构性危机，或本文所谓的“范失”危机。（邓正来著：《中国法学往何处去》，商务印书馆2006年版，第257页）
由此，邓正来提出，“我们必须结束这个受‘西方现代化范式’支配的法学旧时代，并在此基础上开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的法学新时代。”
其实，对改革开放三十年法学研究进行反思的，并不仅仅邓正来教授一个。北京大学法学院院长朱苏力教授在其《也许正在发生——转型中国的法学》一书中，也对改革开放三十年来的法学研究做出了反思。在该书中，苏力从法学研究（具体分学术引证、法学论文产出、法学著作翻译、法理的知识谱系及其缺陷）、学术环境（具体分社会科学的人文底蕴迷思、公共知识分子、学术产出）、方法论（语境问题）诸多方面，用专题论文的形式对中国当代法学研究做了反思。在苏力看来，中国法学过去二十多年发展大致可以分为三个阶段：
第一、政法法学阶段。这个阶段起于1978年，贯穿了整个80年代，在某种程度上今天仍然持续。苏力认为，这一时期的主要任务是通过所谓“拨乱反正”，确立法学的自主地位，在批判极左思维的过程中重建法学的正当性。这一时期的主流法学话语，习惯于运用政治意识形态意味的法律话语批判极左政治话语，主要内容则是讨论一些基本的法学概念和原则，通过这种基本的讨论来证明法学自身对于中国现代化的意义。
第二、诠释法学阶段。这个阶段大概从1980年代中期开始，一直贯穿了整个1990年代。诠释法学的基本特征在于，法学学术研究主要围绕立法展开，法学研究以对立法的诠释作为出发点和落脚点，对法条的阐述、解释和注释都成为法学家的基本工作。对于具体法律的制度和技术的问题过分关注，注意从现实生活入手进行研究，是这种研究的基本思维方式。
第三、社科法学阶段。这个阶段从1990年代中期开始至今。社科法学的基本特征在于，法学家们已经不再甘于对法条做出诠释，做立法的附庸和应声虫，而是将更多精力花费在对支撑法条背后的社会历史根据，探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及构成这些状况的诸多社会条件。
改革开放三十年，法学发展不外上述。说法学贫乏也好，说法学缺乏传统也好，今天我们每一个法学研究者都不能不扪心自问：难道，中国法学真的到了一个重新开始的时候？
本文是北京后改革研究所编著的《改革之死》一书之“法政”部分
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