壹、序言
在現代社會中，因藥害（公害、產品瑕疵）所生之侵權行為事件，往往涉及到多數加害人及多數被害人之關係。其中，究竟是何藥廠（污染源、產品製造商）造成損害經常發生認定上的困難，又這些藥廠究竟應在多少範圍內負起損害賠償責任，尚待釐清，故如何合理地認定此類侵權行為類型中之因果關係與界定損害賠償之範圍，均為有待克服的難題。市場占有率責任理論（Market Share Liability）為一項為解決此類問題而提出之理論，因此，本文即欲以市場占有率責任理論為對象，檢討其妥當性。
依論述之合理步驟，本文首先介述發生市場占有率責任理論之案例事實，即DES daughters藥害事件，嗣簡述提出該理論之美國加州最高法院之判決（貳）；又本文認為，法律論證理論能有助於澄清市場占有率責任理論適用於案例事實中之課題為何 ，因此，本文將大略介紹Robert Alexy之法學論證理論，並以之對本案加以探討，了解本案中有待深入探討之問題──因果關係（參）；在後續的因果關係之檢討上，芬蘭哲學家Georg Henrik von Wright對因果概念之說明應有助於實際上的分析，故本文將簡要地介紹之，並以之釐清案例事實中之因果關係（肆）；緊接著，本文將探討市場占有率責任理論在規範規劃上的合理性，亦即以統計之方法劃定損害賠償之範圍是否適當。就此，本文認為量子力學中之測不準原理當有一定之啟示性（伍）；最後，本文試論述類似案例於我國發生時，依我國法將如何解決以代結論（陸）。
貳、市場占有率責任理論之介述
一、案例事實──以DES藥害事件為例
在1941到1971年間，許多藥廠研究生產並販售一種用以預防流產之人工合成女性荷爾蒙藥物diethylstilbesterol（DES），DES並在1947年得到美國食品藥物管制局（FDA）的核准作為預防流產之用，但FDA同時要求DES僅能用作試驗性藥物，且藥廠必須在藥品上標示其可能的副作用。由於DES可能會造成服用孕婦的女兒產生生殖系統之病變或罹患癌症。故此等受害者被稱為DES daughters。基於此等危險性，FDA於1971年禁止DES用作預防流產。
對於這些生產並銷售DES的藥廠而言，其明知或應知DES有對胎兒有致癌的危險性，但其等不僅疏於測試藥物之安全性，且逾越實驗用藥之範疇，將之無限制地繼續販售，同時藥廠對用藥之孕婦全無警示DES的危險性。因此，在70年代到90年代有許多DES的受害者對生產DES的藥廠提起訴訟，請求賠償藥廠因侵權行為對她們造成之損害。但由於DES是由約多達兩百家藥廠所生產，且任一藥廠製造時遵照之配方皆與其他藥廠相同，復以被害人訴請損害賠償時已事隔多年 ，無法確認究竟其等母親是服用何藥廠所製造的DES，而陷於無法證明孰為加害人的困境 。
二、美國加州最高法院之判決
美國加州最高法院（Supreme Court of California）在Sindell v. Abbott Laboratories 案中，首先認為DES藥害事件之案例事實，與其他三類在侵權行為法中經常被援引之理論的事實情況有所不同。因此，在本案中法院不受此等判決先例中闡述的理論所拘束。這些被區辨的理論分別是：擇一損害賠償責任理論 （Alternative liability theory）、共同行為理論 （Concert of action）及企業責任理論 （Enterprise liability theory）。以下逐一述其區別之理由：
(1)就擇一損害賠償責任理論言，加州最高法院基於二理由否定其在本案中得以被援用：第一，加害人相較於被害人並無舉證責任之優勢，蓋對於成分完全相同的DES，雖由不同藥廠所生產，但因藥品彼此間因具有可替代性，故醫生於開處方或由藥房自行售出時，均無選用特定藥廠所製造之DES。因此，被害人無法得知其母親服用的DES是何藥廠製造，而同樣對於藥廠言，其亦無法得知其生產之DES是由何病人服用。在此種情形下，欲舉證何一藥廠所製造之DES是被何一被害人之母親所服用，對於兩造皆是事實上不可能；第二，得援用擇一損害賠償責任理論之案例應是在可能的加害人均成為該案之被告，且被告人數並不太多，通常是二人到三人的情形，因此，舉證責任之轉換並不會造成不公平。但在本案中，由於製造DES之藥廠約有兩百多家，且並非全部均成為本案被告，故可能會發生事實上是侵權行為人的藥廠並非本案被告。如此，不但其成為漏網之魚，且由其他可能是無辜（因果關係）之被告替其承擔責任。
(2)就共同行為理論言，加州最高法院表示，其無法僅因原告連續祈禱文式（冗長而枯燥）的指控（litany of charge）所述：被告皆有生產DES，並利用其他被告之藥物研究或因其他被告之行銷而獲利，即認定被告間有某中明示或默視的合意，甚至有是某種基於默契而生的相互理解。且加州最高法院尚認為，若僅以此認定被告滿足共同行為理論的要件，則會超過該理論之意旨太多地加諸責任於藥廠之上，蓋對於藥廠而言，利用他人的行銷或研究毋寧為市場上的常態。
(3)就企業責任言，加州最高法院認，為由於在採用該責任之判決先例中，被告僅有六家製造商，而該產品亦全由該六家製造商所生產，又其有透過一定程度的聯盟確保產品之安全性，故情形實與本案相異。復以本案中生產DES之藥廠，在藥物安全性上及藥品警告標示上須受FDA之管控，故若全不考慮此不同，而將企業責任理論援用至被告藥廠之上是不公平的。
惟加州最高法院並未因排除了內含上述理論之判決先例之援用或因原告無法舉證，即駁回原告之訴 ，而是基於藥害事件之風險不應全由原告承擔的政策性考量，且被告的數家藥商所製造的DES市占率已達約90%，原告的母親極有可能曾服用被告所生產的DES，而創設市場占有率責任理論以期公平解決紛爭。該理論之要旨略為：一、原告無須負擔其母親服用特定藥廠所生產的DES的舉證責任，但被告可舉證以否定特定孕婦有服用其所生產的DES；二、假設有一藥廠A在DES的市場中售出40%的DES，則A製造的DES有極高的可能對全部的被害人造成了相同百分比的損害。儘管A所製造的DES與特定被害人的損害之間，可能並無因果關係。但在無法確知實際因果關係的情況下，使A對每一個被害人負40%的損害賠償責任，並未造成任何的不正義 。
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