原文登載於「全國律師」，2007年五月號，頁27以下。貼在這兒，謹以此文向紅梅與其他勇於爭取「台灣人」身分的新移民致敬。

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試用期的台灣人？

—承認次等公民的釋字六一八號解釋

廖元豪*



「你是美國公民，不過你不是美國人。」

（“You are an American citizen, but you are not an American.”）

美國電影「李小龍傳」（Dragon: The Bruce Lee Story）



壹、故事的緣起

謝紅梅，一個有中華民國國籍，持中華民國身分證，在台灣地區設有戶籍，且居住在台北縣的女性。她看著手中的身分證，自認是非常正港的台灣人。這張身分證肯定了她是「中華民國自由地區人民」，可以持中華民國護照自由進出國境，也可以投票選舉總統。她是這個島嶼國家的「頭家」。

跟你我許多台灣人一樣，謝紅梅想找個工作以追求成就感。她選擇行使憲法第十八條的「應考試權」，參加公職考試。考選部以及所有相關機關，從來沒有質疑她的資格。當她自己都懷疑是否有資格的時候，官員們只問一句話：「妳有身分證嗎？」一旦她答曰：「有，我有身分證」，大家都告訴她：「那就沒問題了」。

民國九十年，她在競爭激烈的公務人員初等考試中脫穎而出，並且分發到社子國小擔任書記。

這是個典型而平凡的台灣人故事。謝紅梅很高興自己的努力獲得肯定，也相信台灣是個公平的社會。只要認真打拼，都可能找到自己一片天。出身？一點兒也不重要！新聞媒體採訪她，當作「勵志典範」。

不過她的樂觀持續不了多久。任職不到一年，她收到台北市政府要求離職的命令。為什麼？她在執行職務時，有任何違法或失職嗎？

沒有，她的表現沒有瑕疵。她被要求離職，是因為她的出身—她生於中國大陸，曾經是「大陸人」（法律用語是「中華民國大陸地區人民」）。

原籍南京的謝紅梅，在二十歲那年，嫁給了台灣人洪先生。那是民國八十年的事兒。她這位「大陸配偶」根據當時的法律申請來台居留。八十三年第一次來台，八十五年正式獲准居留。直到民國八十七年，才通過層層關卡與等待，依法「定居」並「設籍」於台灣地區。也從這時起，她的身分產生重大變化—她不再是「大陸地區人民」（她已經註銷了南京的戶籍），而是可以投票選總統，不會因為打工、聚賭、集會遊行而被驅逐出境的「自由地區人民」！

當時，天真的她，自信滿滿地以為，經過這樣含辛茹苦地等待，台灣已經接納她成為「成員」了。她用「時間」與奉公守法的「行為」，證明了她不是「外人」，而有充分的資格當作台灣人。

但她（跟大部分的人一樣）卻不知道，當時的「台灣地區與大陸地區人民關係條例」（以下簡稱「兩岸條例」）第二十一條規定：「大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得擔任公務人員」。

也就是說，她雖然已經「在台灣地區設有戶籍」，但是還不夠，還沒有取得完整的公民身分。同樣的身分證，有分貴賤。她的身分證，要滿十年才能讓她擔任公職。在此之前，「她們」這些「原籍大陸」的「自由地區人民」，連擔任基層公務人員—包括小學書記、工友、[1]清潔隊員...—的資格都沒有。

為什麼可以行使投票權的人，不能擔任基層公務員？為什麼有了身分證，卻還因自己的出身而有差別待遇？不是說，取得身分證之後就是台灣人了嗎？還是說，「台灣人」也有分等級？

在民國八十年謝紅梅剛剛通過考試，到文官培訓所受訓時，自我介紹來自南京。當場獲得滿堂驚訝的鼓掌讚賞。孰料過了一年，這個社會對如此「努力要做台灣人」而且成果斐然的「自由地區人民」，竟是如此回報？她的挫折不是來自「要求離職」本身，而是在「離職命令」的「原因」—因為她的出身，使得她必須再等六年，才能躋身「完整的台灣人」。她個人的努力、成就，都無法掩蓋她的「出身背景」。

這就是自由民主的台灣？



貳、故事的續篇—勇敢爭取權利

大多數的人，權利受到侵害，尤其是來自國家法律明文規定的侵害時，選擇的恐怕都是忍受與退讓。這種退縮的個性雖然不大符合積極主動的現代公民性格（citizenship, civic virtue），但卻往往出現在妳我身上。因為爭取權利的過程，總是那麼辛苦，那樣漫長，而最終勝利的機率又是那樣渺茫。

可是謝紅梅秉持同樣的樂觀。她不放棄，她的丈夫也支持她爭下去。但，法律明文規定的東西要怎麼爭？她選擇民主法治國家最標準的權利爭取途徑—打官司！

先是提起訴願，在法律明文規定的情形下，訴願當然被駁回。然後呢？在一個「法治國家」，要怎樣挑戰「法律」呢？

當時我也在報紙上看到這個消息，也第一次知道原來我國還有這樣赤裸裸承認次等公民的惡法。於是義憤填膺下投書報紙，指稱這個法律應該是違憲的。[2]原本這很可能如同我許多投書文章一樣，就不過是佔了一個報紙版面，發洩了自己想法的一個小插曲。一篇投書，除了稿費外，未必會對我的生命有太大影響。畢竟，這個社會值得批評的事情太多了，我們不可能每寫一個字，都用生命陪著一起燃燒。

但謝紅梅改變了這篇投書的重量—至少對我而言。

當時的我，正在美國攻讀學位。暑假期間偕妻返台休假，借住在好心收容的大學同學陳君漢律師家中。忽然有天接到中國時報編輯部門的電話，說是有位大陸配偶看到我的投書後，想要跟我聯繫。我答應後不久，就接到了謝紅梅打來的電話。她除了客氣地表示謝意以外，最想知道的就是：她要爭下去，法律上該怎麼辦？

我告訴她，只有「聲請大法官釋憲」一途。而要聲請釋憲，得先向行政法院提起行政訴訟。運氣好的話，可以說服高等行政法院的法官，直接停止訴訟程序，依據釋字371號解釋的見解聲請解釋。否則的話，就得一路打到最高行政法院終局判決確定，才能聲請大法官解釋了。

至於有無勝算？我告訴她，我「個人」相信這個條文當然是違憲的。至於大法官？我只能說，有勝算，而且不算太低。為什麼呢？因為，兩岸條例第二十一條所歧視的不是「大陸地區人民」，而是「自由地區人民」。憲法或許可以容許法律排斥、歧視外國人或大陸人，但對本國國民可不能這樣歧視。

在我當時的想法，以及我所讀過的憲法文獻，都告訴我「次等公民」（second-class citizenship）的措施是違憲的。

紅梅決心打這場憲法官司。於是我、君漢，以及另一位也是大學同學的梁光宗律師一起交換意見，寫了一份行政訴訟的起訴狀。內容中除了請求高等行政法院停止訴訟，聲請大法官解釋，也同時詳盡地說明了本法應屬違憲的理由。這也是我第一次有機會參與憲法訴訟。我們一心想要藉此機會，挑戰一下這個莫名其妙的法律。我們也相信，如果台灣還有什麼政府機關願意且能夠打擊一下兩岸條例第二十一條所代表的本土種族主義（nativism），捨大法官其誰？

在正式審理實體爭議之前，台北高等行政法院曾經為「是否停止執行原處分」開過簡易的庭訊。謝紅梅單刀赴會，庭上的法官是一位民間司改會評鑑優良的法官。但據謝紅梅事後轉述，這位「優良」法官在庭訊過程中，充滿了不耐與鄙夷。

法官問道：「妳為什麼想聲請釋憲？」

「因為這個法律不公平啊？」紅梅說。

「哪有不公平？沒有什麼不公平啊？」這是法官的回話。

事實上，「停止執行」的爭議與實體上該法是否違憲，並非絕對相關。[3]但法官對實體爭議的初步態度，似乎已經讓當事人失去信心。

事隔一年，終於正式開庭。由於在這個案子，法律合憲性以外的爭點，其實並非本案核心。我們的想法是：如果法院認為憲法爭議根本顯無理由，不願聲請釋憲，那麼就請趕緊判決敗訴—這樣還可以趕快上訴。

不過，法院合議庭並沒有進行太多的庭訊與辯論，很快地就在九十二年十月十六日辯論終結，並於九十二年十月二十八日以「本院依合理之確信，認為本件應適用之台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條第一項規定，有牴觸憲法之疑義，擬聲請司法院大法官解釋」為由，裁定停止訴訟，聲請大法官解釋。[4]

能夠說服一向被認為保守的行政法院，裁定停止訴訟而聲請釋憲—普通法官都看得出違憲，[5]大法官應該更沒問題了—相當鼓舞了我們的士氣與信心。這時，我剛剛從美國拿到博士學位返國教授憲法，這個案子讓我產生對移民、平等權等主題的研究興趣；也讓我想要更進一步親身參與相關政策辯論。謝紅梅更是成為「移民／移住人權修法聯盟」（簡稱「移盟」）的成員，從自己遭受歧視的經驗出發，投入一個以修正台灣移民法制的運動。事實上，我之所以參與移盟，也是紅梅的牽線。在許多場合中，紅梅與移盟內的許多民間團體、學者、律師討論許多移民政策與策略，並參與許多反抗公私部門歧視新移民的行動。她用自己的行動，實踐了「自由民主憲政秩序」所期待的積極公民。

從結婚、移居、考試、訴訟（釋憲）、參與運動，謝紅梅一直努力地在自我培力（self-empowerment）。她不僅是甘願做一個「帝力與我何有哉」的順民；相反地，她離鄉背井，勇敢地追求自己的理想，遭遇挫折時正面回應，並且在公共領域積極活動。她不只是要改變自己的命運，她要改變那個讓她以及其他姊妹痛苦的環境！



參、重挫—大法官加持的歧視

釋憲是一條漫長的路。轉眼間，從台北高等行政法院聲請釋憲起，轉眼間已過三年，大法官遲遲未做出解釋。眼看著許多明明排隊在後的案子，一個個插隊作成解釋。關注這個案子的人都開始有些心焦。

不過，我們多半都還是樂觀的：雖然外國人、大陸人民的權益鮮少受到大法官青睞，但我們爭的是「台灣人」的權利，是「免於次等公民對待」的憲政ABC原理。我甚至常常期待著大法官作成解釋，這樣移盟就可以找到一個進步的基礎，去反駁主管大陸事務與移民機關部分官員的種族主義—大法官說我們的憲法不容許次等公民，不容忍出生地歧視，聽懂了嗎？[6]

然而，大法官釋字第六一八號解釋給了移民權利爭取者，狠狠一記重擊。在民國九十五年十一月，大法官釋字六一八號解釋承認兩岸條例第二十一條合憲。解釋文如下：

中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，為憲法第七條所明定。其依同法第十八條應考試服公職之權，在法律上自亦應一律平等。惟此所謂平等，係指實質上之平等而言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，本院釋字第二０五號解釋理由書足資參照。且其基於合理之區別對待而以法律對人民基本權利所為之限制，亦應符合憲法第二十三條規定比例原則之要求。中華民國八十年五月一日制定公布之憲法增修條文第十條（八十六年七月二十一日修正公布改列為第十一條）規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸關係條例），即為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務處理之特別立法。

八十九年十二月二十日修正公布之兩岸關係條例第二十一條第一項前段規定，大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得擔任公務人員部分，乃係基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當。基於原設籍大陸地區人民設籍臺灣地區未滿十年者，對自由民主憲政體制認識與其他臺灣地區人民容有差異，故對其擔任公務人員之資格與其他臺灣地區人民予以區別對待，亦屬合理，與憲法第七條之平等原則及憲法增修條文第十一條之意旨尚無違背。又系爭規定限制原設籍大陸地區人民，須在臺灣地區設有戶籍滿十年，作為擔任公務人員之要件，實乃考量原設籍大陸地區人民對自由民主憲政體制認識之差異，及融入臺灣社會需經過適應期間，且為使原設籍大陸地區人民於擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，系爭規定以十年為期，其手段仍在必要及合理之範圍內，立法者就此所為之斟酌判斷，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違反憲法第二十三條規定之比例原則。

我永遠記得，這號解釋與當時極受輿論關注的「國務機要費起訴書」（陳瑞仁檢察官撰），是在同一天公布的。在接到紅梅的電話之前，受聯合報邀稿，我正研讀著陳瑞仁檢察官的起訴書準備撰寫報紙評論。但在聽到紅梅告訴我說，大法官認定兩岸條例二十一條合憲，我有一股衝動想把手上的文件，身旁的法律書籍全都撕掉丟掉—這麼明顯離譜的瑕疵，居然被宣告合憲？讀憲法書所為何用？

只是旁觀者地位的我，都挫折若斯，更別說身為當事人的謝紅梅了。真不知如果把她換成我，在相信台灣社會的「自由平等」多年，積極藉由司法程序爭取權益後，看到這個解釋，會如何？

當弱勢族群受到社會歧視時，他們可能會訴諸公部門的保護—私領域有偏見，但公部門應該實現自由平等的公共價值。而當公部門中的行政人員與立法機關也參與歧視時，被歧視的痛苦會加重。美國最高法院在一九五四年宣告公立學校種族隔離違憲的Brown v. Board of Education[7]判決意見書中，曾經提及：

在公立學校隔離白人與有色人種學童，會對有色人種學童造成傷害。當隔離來自法律授權時，其傷害衝擊會更大；因為種族隔離的政策通常被認為是承認黑人族群的低劣。（Segregation of white and colored children in public schools has a detrimental effect upon the colored children. The impact is greater when it has the sanction of the law; for the policy of separating the races is usually interpreted as denoting the inferiority of the negro group.）[8]（底線為作者所加）

謝紅梅與其他來自中國大陸的新移民女性，就在這種「法律授權之歧視」下承受傷害多年。然而，他們還有一線希望：大法官（或許）站在我們這邊，民眾、官員、法律的歧視，最後都有大法官秉持憲法精神來駁斥他們！

結果完全相反！大法官以憲法守護者之尊，為歧視的法律背書。而且解釋文與解釋理由書之中的論理，更是完全貶抑、排拒這群「自由地區人民」到極點。我似乎看到，那些充斥排外種族主義的官員，得意地說：「看，大法官支持我們！」的嘴臉。以後所有歧視歸化公民（naturalized citizens）之措施，當然可以堂而皇之地推出，再也不用顧忌。而那些歧視各地新移民的社會民眾，也可更理直氣壯地繼續歧視。

新移民在體制內最後一線希望，也破滅了。大法官說，兩岸條例可以把這些「公民」當「外人」看待—完全衝突的兩個概念，卻可以劃上等號！美國最高法院在南北戰爭前的Dred Scott v. Sanford[9]曾經判決「黑奴只是奴隸主之財產」「黑人不能成為美國公民」。我不曉得來自中國的新移民女性，看到釋字六一八號解釋「你們就算設籍，仍然與其他自由地區人民不同」的論述，會不會與美國非裔（African-Americans）在一百五十年前讀到Dred Scott有相同的心境？！

肆、為什麼我們認為兩岸條例第二十一條違憲？

為什麼在台灣這個移民社會，在法律制度上與公共視野上其實非常缺乏移民國家或多元文化的色彩。[10]但為什麼我們在之前，還認為這個案子說服大法官宣告違憲的可能性很高呢？

質言之，我們雖然不敢期待大法官很進步地保障「外人」，但總認為保障「平等公民權」（equal citizenship），禁止次等公民之法律制度，應該是沒問題的。

我們的論證如下—

首先，兩岸條例第二十一條所限制服公職之對象，是最標準典型之「國民」（是「在台灣設有住所與戶籍之國民」，依據釋字第五五八號解釋，他們是「國家構成要素」，因此隨時入境均無須許可）毫無疑問。而這個條文，則從國民之中，挑選出某個族群身分—原籍大陸地區者—，嚴重限制其重要政治權利—服公職權。

其次，雖然這個條文在文義上涉及「大陸人民」，但依理政府並不能以憲法增修條文第十一條「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」為依據，作為差別待遇之正當事由。

從大法官多號解釋（如釋字475、497等）來看，凡是立法針對「台灣地區人民」與「大陸地區人民」所為之差別待遇，幾乎均可以此一憲法特別授權規定為正當化事由。在憲法增修條文第十一條的涵蓋範圍內，幾乎不可能有任何法律被宣告違憲。亦即，對「大陸人民」的權利限制，大法官會高度尊重立法裁量。準此，若系爭規定落入憲法增修條文第十一條的射程，則合憲性幾可不受質疑。

然而，本案並無憲法增修條文第十一條之適用。因為該條規範對象，乃是已定居並設籍於中華民國自由地區之「原」大陸地區人民。他們在定位上，已不再是增修條文第十一條所稱之「大陸地區人民」。而是不折不扣的「中華民國（自由地區）國民」，是可以選總統的「頭家」。無論採一國或兩國論，他們都是釋字第五五八號解釋所稱之「構成國家之要素」。故增修條文第十一條，不得作為限制「原籍」大陸「國民」權利之憲法基礎—其已屬「自由地區人民」了。

那這種對「歸化公民」的差別待遇，能否被正當化呢？回到平等權的脈絡，兩岸關係條例實際上是一種「原始國籍之歧視」（national origin discrimination）。對於因「歸化」而取得國籍之「本國國民」，針對他們的「原始國籍」或「原出生地」，予以差別待遇。此類人民既已定居設籍於中華民國自由地區，卻因其「原籍」大陸而受差別待遇，自屬原始國籍歧視。

無論從國際法或是憲法學理，「原始國籍之歧視」都等同於「種族歧視」而應受最嚴格之審查。[11]根據我國已簽署並批准之「消除一切形式種族歧視國際公約」第一條對「種族歧視」之定義，即包含此等「原始國籍歧視」。[12]蓋此等不利差別待遇，與基於人種、膚色之歧視待遇一樣，均基於無法改變之屬性（一個人出生時的國籍，通常是無法自行選擇的）歧視本國公民。硬生生在「國家構成員」之中，區分出一批「二等公民」。因此在學理上也都屬於「惡劣歧視」（invidious discrimination）或「可疑分類」。（suspect classification）

我國憲法學者多亦同意，憲法第七條明定之「男女、宗教、種族、階級、黨派」五項因素，原則上不得作為國家差別待遇之基礎。兩岸條例第二十一條既等同於種族歧視，自應受到「推定違憲」之嚴格審查。唯有其目的符合「極重大之政府利益」（compelling government interest），其手段又屬「必要或嚴格限縮適用範圍」（necessary or narrowly tailored to）之措施，方能通過憲法之檢驗。

兩岸條例第二十一條之立法目的，或為「維護國家安全」。但僅僅抽象地「宣稱」追求某一偉大目標，並不能通過嚴格審查基準的「急迫重大目的」這一關。政府必須具體說明，這個條文是要具體處理什麼樣的「問題」，而這些問題是否現實存在或有此危險？依此，除非政府能夠說服釋憲機關，「原籍大陸之我國國民」在本質上就有較高「出賣台灣」的危險性，否則光在「目的」審查這兒就可能被宣告違憲。

即便「目的」能夠過關，系爭的「手段」—全面禁止原籍大陸之國民十年內擔任公教職務—恐亦無法通過檢驗。有太多方法，要比兩岸條例第二十一條這種粗糙立法，更能達成目標，卻又不至於造成種族歧視效果。例如，最根本的作法，就是在前端許可入境、定居或設籍之時，審查其「危險性」與「忠誠度」。若對其是否「愛台灣」有合理疑慮，則可不予許可。在移民決定上，國際公約或憲法均給予政府相當大之裁量權。此外，公務員本受公務員法與刑法之規範，如洩漏國家機密，亦有刑罰等制裁可資因應。不分青紅皂白地排斥原籍大陸之國民擔任公教人員，絕非必要或從嚴限縮適用範圍之手段。

再從所謂「體系正義」之角度分析平等權，亦可看出此一條文之荒謬。系爭條文同條第二項與第三項規定：「大陸地區人民經許可進入臺灣地區設有戶籍者，得依法令規定擔任大學教職、學術研究機構研究人員或社會教育機構專業人員，不受前項在臺灣地區設有戶籍滿十年之限制（第二項）。前項人員，不得擔任涉及國家安全或機密科技研究之職務（第三項）。」但憑什麼說所有的「公教人員」都比「大學教職」更「威脅國家安全」？既然第二項列舉人員，可以第三項規定確保其不致侵害國家安全，為何不能適用於第一項的軍公教人員？此處顯有矛盾，而構成恣意之差別待遇。[13]



伍、釋字六一八號解釋的論證—規避「平等公民權」

那麼，對於前述的說法，大法官釋字六一八號解釋是怎樣回應的呢？大法官用什麼樣的論理，將「次等公民」的措施正當化？

答案是：大法官根本從頭到尾就沒有理會「次等公民」或「平等公民權」的指摘。既然謝紅梅等已設籍的國民仍然被當作「大陸人」，那差別待遇也就不是問題了。

細觀釋字六一八號解釋之見解，觀釋字六一八號解釋之見解，其推論大致可整理為—

一、 兩岸條例第廿一條為增修條文第十一條所授權，因此應該從寬審查。

二、 兩岸條例第廿一條之抽象立法目的—保障國家安全、國民福祉—是正當的。

三、 「設籍未滿十年之大陸人民」對民主憲政理解不足，要當公務員恐怕力有未逮。

四、 「設籍未滿十年之大陸人民」融入台灣尚須時間，要當公務員恐怕力有未逮。。

五、 「設籍未滿十年之大陸人民」未必能得到民眾信賴，要當公務員恐怕力有未逮。

六、 個案審查的行政成本太過龐大，所以統一以「十年」為期，暫緩其享有服公職權。

其實，當大法官引用增修條文第十一條「自由地區人民與大陸地區人民間權利義務關係」來處理，並且採取寬鬆的審查標準（除非有明顯重大瑕疵，否則均尊重立法判斷）的時候，「合憲」的結論已經呼之欲出了。

而這正是我們指摘兩岸條例第廿一條最重要的地方，也是謝紅梅與其他新移民姊妹最忿忿不平之處：等了這麼久，配合那麼多繁瑣的歸化與居留要件，最後拿到的身分證卻是貶值的，公民身分是次等的！

憲法第二條規定「中華民國之主權」是屬於「國民全體」，第三條則規定「具有中華民國國籍者為中華民國國民」。「平等公民權」的概念，[14]在這兩個條文展現得淋漓盡致：只要有中華民國國籍，就是主權者，就是「頭家」。在民主國家「政治平等」（political equality）的誡命下，[15]既然憲法沒有明文區分「不同類型與程度的國民」，那麼立法者就不可以創設次等國民。

準此，若國家行為涉及排除部分國民之實質公民地位，使其實際上無法有效行使公民權利，那就構成國家「機關」對「主權者」的異化反噬，拒絕承認「全體國民」的頭家地位。對於這種「排拒國家成員」的國家行為，釋憲機關絕無放水之藉口，應採「當然違憲」或至少「嚴格審查」之立場。

我們不得不承認，立法機關在「國家成員界定」上，具有相當高的立法形成自由，因而在「國籍」、「移民」、「外國人入出境」等事項上，司法釋憲機關通常相當尊重立法者代表國民所為之決定。[16]移民法上，通常亦賦予行政機關廣泛之裁量權，以決定是否允准外國人入境或驅逐外國人出境。這似乎也是釋字第六一八號解釋的基礎—兩岸關係之處理，必須尊重政治部門。

然而，兩岸條例第廿一條不是「歸化條件」、「外人入出境」的問題，而是不折不扣「本國人如何對待」的問題。如果今天兩岸條例第廿一條處理的是「大陸人民不許入境」或「大陸地區人民不得擔任公職」，那是「外國人（大陸人）人權」的問題。然而，在憲法理論上，「公民身分」具有非常重要的地位。一旦取得公民身分，立法者在所謂「邊境管制」或「歸化」領域的裁量權就消失—如何對待外人，是立法裁量；如何對待頭家，則要受憲法嚴格拘束！

美國學者Linda Bosniak、Michael Walzer等人均主張，「邊境管制」與「外國人在我國」這兩個領域，憲法理論上必須盡可能「分離」，不要讓「邊境管制」的思維與邏輯，不必要地滲透到不相干的領域去。[17]美國聯邦最高法院，也小心翼翼地維護兩者之界限。因此，它一方面承認聯邦有關移民事項的管制，擁有幾乎不受拘束的廣泛權力（plenary power）。[18]移民機關依法拒絕外國人入境，無須履行任何程序機制。[19]然而，對於已身在美國境內之移民—無論合法或非法居留—若欲予以驅逐出境，皆享有正當法律程序之保障，移民機關不得未經聽證而驅逐之。[20]而從平等權出發，最高法院更判定州政府不得拒絕外國人領取社會福利給付、[21]不得限制外國人出任無「政治功能」（political function）之公職或工作機會、[22]亦不得拒絕給予非法移民之子女免費就讀公立中小學之權利。[23]

美國連「境內外人」都要小心翼翼地保護他們的憲法權利，不能動輒用「對外事務」或「國家安全」來欺凌之。而兩岸條例第二十一條與釋字第六一八號解釋，似乎完全不設防地讓「邊境管制」（增修條文第十一條）的邏輯滲透到更應該區隔的「國家主人」身上！持有身分證的「公民」、「頭家」，與「外人」一樣被當賊來防，真是情何以堪？



陸、結論

既然要許可「外人」入籍，就表示接納他／她成為這個共同體的一份子，理當心手相連，享有相同待遇與尊嚴。若對自己國民仍疑神疑鬼，豈不令人心冷？兩岸條例第二十一條，豈不等於告訴這些公民：你們雖然有中華民國國民身分證，但只是試用期的台灣人（probationary Taiwanese）。

在謝紅梅的故事中，我看到台灣的「自由民主憲政」體制，怎樣讓這個努力要做台灣人的新移民，從期待、努力、奮鬥、挫折，到近乎全然失望。當我們的憲法理論實務，欠缺對「平等公民權」之理解時，所造成的就是國民的疏離。憲法本來應該要作為多元社會的最大公約數，但一部排他又分級的憲法，又豈能發揮這種整合作用？一旦「他們」發現國家沒有把他們當作「自己人」，我們又怎能期待他們衷心地認同甚至熱愛這個國家？

國家在要求人家愛國之前，得先問問自己值不值得愛。

註釋：

* 政治大學法律學系助理教授。

[1] 黃國樑，大陸配偶任公職，人事局大清查，聯合晚報（2002.6.28）。

[2] 廖元豪，兩岸關係條例第廿一條違憲，中國時報（2003.7.5）。

[3] 台北高等行政法院92停58號裁定（2002.7.24），果然（如預期般）駁回停止執行的聲請。但駁回理由其實與實體上「法律是否公平」「法律違憲之主張有無理由」根本無關。

[4] 台北高等行政法院91訴2864裁定（2003.10.28）。

[5] 在此向姜素娥、陳國成與林文舟三位行政法院法官致敬。

[6] 在釋字六一八號解釋出爐前一年左右，謝紅梅接受聯合報記者的採訪，言談之間充滿了自信。羅嘉薇，考上公職遭撤，大陸妻打憲法官司，聯合報（2005.12.11）。

[7] 347 U.S. 483 (1954).

[8] Id. at 494.

[9] 60 (19 How.) 393 (1856).

[10] 參閱廖元豪，全球化趨勢中婚姻移民之人權保障­—全球化、台灣新國族主義、人權論述的關係，思與言：人文與社會科學雜誌，44卷3期，頁81以下（2006）。

[11] 例如，美國最高法院一向將「原始國籍歧視」視同於「種族歧視」。E.g. Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356 (1886); Hernandez v. Texas, 347 U.S. 475 (1954).

[12] 其對「種族歧視」（racial discrimination）之定義為：

“any distinction, exclusion, restriction or preference based on race, colour, descent, or national or ethnic origin which has the purpose or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoyment or exercise, on an equal footing, of human rights and fundamental freedoms in the political, economic, social, cultural or any other field of public life” （底線為作者所加）

International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, art. I, §1.

關於我國簽署並批准此一公約之資訊，見外交部網站 http://www.mofa.gov.tw/webapp/ct.asp?xItem=11466&ctNode=295&mp=1 （最近造訪：2007/6/2）。

[13] 國籍法亦有限制歸化者服公職權之規定，但僅列舉特定公職項目，而非如兩岸關係條例第廿一條般，禁止擔任所有的公務員。

[14] 平等公民權之概念，可參閱廖元豪，建構以平等公民權（Equal Citizenship）為基礎的人權保障途徑：對傳統基本權理論之反省，發表於國立中央大學法律與政府研究所主辦之「第一屆法律與政府學術研討會：公法與公共政策的整合」學術研討會之會議論文（2007.5.18）。

[15] 關於政治平等與民主政治之不可分關聯，參閱Austin Ranney, Governing: An Introduction to Political Science 113 (5th ed. 1990); Cass R. Sunstein, Political Equality and Unintended Consequences, 94 Colum. L. Rev. 1390, 1392 (1994); Edward B. Foley, Equal-Dollars-Per-Voter: A Constitutional Principle of Campaign Finance, 94 Colum. L. Rev. 1204 (1994). 中文著作，參閱廖元豪，《競選經費管制策略之研究：自願公費選舉制度之提出》，東吳大學法研所碩士論文，頁20-27（1995）。

[16] 美國法上通常稱為plenary power，意指幾近不受限制的廣泛權力。See Collin O’Connor Udell, Miller v. Albright: Plenary Power, Equal Protection, and the Rights of An Alien Love Child, 12 GEO. IMMIGR. L.J. 621 (1998); Bosniak, Membership, supra note 4, at 1059-65.

[17] See Linda Bosniak, Membership, Equality, and the Difference that Alienage Makes, 69 N.Y.U. L. Rev. 1047 (1994)與Michael Walzer, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality 3-30 (1983).。

[18] See Collin O’Connor Udell, Miller v. Albright: Plenary Power, Equal Protection, and the Rights of An Alien Love Child, 12 Geo. Immigr. L.J. 621 (1998); Bosniak, id, at 1059-65.。

[19] E.g. United States ex rel. Knauff. vShaughnessy, 338 U.S. 581 (1950); Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei, 345 U.S. 206 (1953).

[20] E.g. Wong Yang Sung v. McGrath, 339 U.S. 33 (1950); Yamataya v. Fisher, 189 U.S. 86 (1903).

[21] Graham v. Richardson, 403 U.S. 365 (1971).

[22] In re Griffiths, 413 U.S. 717 (1973)（不得排除外國人執行律師業務）;Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634 (1973)（不得禁止外國人擔任事務官）。所謂具有政治功能之公職或工作，如州警（Foley v. Connelie, 435 U.S. 291 (1978)）、中小學教師（Ambach v. Norwick, 441 U.S. 68 (1979)）。但公證人（notaries public）則不被認為具有政治功能，因此州政府不得排除外國人擔任此等職務（Bernal v. Fainter, 467 U.S. 216 (1984)）。

[23] Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982).