這篇文章原本發表在2004年12月，由中研院歐美所舉辦的研討會。有幸參加這個從學生時代開始就很「景仰」的研討會，真是倍感榮寵。經過審查校對後，發表於：焦興鍇主編，『美國最高法院重要判決之研究：二００三～二００三』，台北：中研院歐美所，pp.105-150（2007）。
這篇論文的主題則是探究國內較少人討論，但近來欲發重要的「仇恨言論」該如何處理。同時也試圖引進、介紹批判種族理論（Critical Race Theory）這個兼具思想深度與實用性的法律理論。讓學界認識一下女性主義法學之外，還有其他所謂的「身分取向之批判法學理論」。更期待法界能夠多多學習「從邊緣者的角度思考法律」的思維。
原文中138個註釋在此省略，有興趣者可直接參酌前揭出版書籍。如有必要，我手頭也有pdf檔（6MB）可供索取。或從
http://www.mediamax.com/liaobruce/Links/E64E2D766C 下載檔案。
感謝研討會現場評論人黃昭元教授提出寶貴意見，以及兩位匿名審稿人之針貶與謬讚。
元豪
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Virginia v. Black與種族仇恨言論之管制
—批判種族論的評論觀點
目次
壹、前言
貳、種族仇恨言論與言論自由
一、管制之理論基礎—不受保護之言論類型
二、給予倡議管制者重擊的R.A.V.
參、Virginia v. Black判決評析
一、事實與爭點概述
二、判決意見內容
三、Black案對種族仇恨言論管制之影響
四、小結
肆、種族主義真是言論自由？—批判種族論者之觀點
一、批判種族論簡介
二、為何管制？—受害者的觀點
三、更多的言論？—忽視脈絡的形式主義
四、法律策略之提出
五、評論與小結
伍、結論
壹、前言
言論自由可說是美國自由憲政的「聖牛」。在「觀念自
由市場」（free marketplace of ideas） 之譬喻下，政府沒有
資格為人民決定言論思想之優劣。因而產生了強烈排斥政府
進行內容管制（content-based restrictions）的傳統。一個「不
受限制、強而有力，且充分開放」（uninhibited, robust, and
wide-open） 之公共辯論領域，一直是美國憲法界念茲在茲
之目標。
而種族平等則可說是美國民主憲政的一大羞恥。奴隸制
度與法律上之種族歧視，在外觀上雖似已消逝，但其所留下
之歷史創傷，至今尚留存在美國社會。經過民權人士與受壓
迫種族（主要為非裔美人）多年之努力，「禁止歧視少數種
族」之觀念，亦已成為美國憲法不可分之基本原則。
然而，「言論自由」與「種族平等」這兩個憲法上的重
要原則，卻在種族仇恨言論（racist hate speech）之管制上，
發生了衝突。多年來，許多白人個人或團體，以各種言論或
行動，表達對少數種族之貶抑、敵視、謾罵，以及威脅。從
三K黨的焚燒十字架、校園中之污辱性看板與話語，乃至九
一一事件後對外觀似阿拉伯裔人種之敵意語言不等。於絕大
部分的情形中，被攻訐的少數種族成員，均只能恐懼地選擇
沈默或逃離。此種現象在1980年代以來尤其嚴重，也使得
種族衝突的潛在危機一直存在。
任何文明、理性，篤信自由主義的人，都會反對此類冒
犯性的惡劣言論。然而，在極強調內容中立原則的言論自由
下，政府可否為了促進種族平等，而對此等言論加以限制，
就成了一個相當困難的問題。言論自由不正是要保護那些
「不受歡迎的」、「冒犯性的」言論嗎？對於特定言論之邪
惡，最好的治療武器，不是「更多的言論」（more speech）
嗎？尤其當仇恨言論內容本身，並未直接進行具體恐嚇之
時，僅因言論內容不當而動用政府法令加以限制，難道不會
開啟一扇家長主義（paternalism）大門，讓政府分級意識型
態嗎？
然而，身居社會上被壓迫者之少數種族，在權力劣勢的
情境下，真有能力「以言論對抗言論」，來進行「觀念的自
由交易」（free trade of ideas）以及「公共思辯」（public
deliberation）嗎？在換一個角度看，這些以仇恨為動機，以
謾罵威脅為手段之仇恨言論，真的值得言論自由保護嗎？種
族仇恨言論之問題，是否確實突顯出言論自由「內容中立」
邏輯之侷限？
為了調和這兩個重大憲法價值，美國憲法實務與學界，
在此一問題上糾纏多年，至今尚未得解。而聯邦最高法院歷
來之判決中，較有決定性影響者，為1992年之R.A.V. v. City
of St. Paul ，以及在本文所欲深入探討之2003年新判決
Virginia v. Black 。這兩個判決，均可看出最高法院大法官們
不斷在「政府管制應力保內容中立」與「留存管制空間」之
間游移。而Black到底是接續了R.A.V.的邏輯，還是偷偷地
變更了見解與態度？在Black之後，政府還有多少管制種族
仇恨言論的空間？均為本文所欲探究之問題。
在釋義學的分析後，就應該是批判與評論。就此，本文
援引美國「批判種族理論」（Critical Race Theory, CRT）論
者之觀點，從被壓迫族群之角度，對美國主流言論自由之理
論與實務，進行深層之批判檢討。同時也介紹種族批判論者
所提出之具體法律戰鬥策略。相信種族批判理論兼具「激進
理論批判」以及「具體實用法律策略」的論述方式，可以提
供憲法研究極具價值之新視野。
為了凸顯Black案判決之重要性，第貳部分就言論自由
與種族仇恨言論管制之脈絡進行介紹與分析。基本上，管制
之倡議者，係試圖將種族仇恨言論歸類為美國最高法院所定
義之「不受保護之言論類型」（unprotected speech）：如所
謂之「挑釁言論」（fighting words）。進而在這個基礎上，
於校園內訂定校規管制仇恨言論，在校外管制如焚燒十字架
之類的威脅與挑釁。然而，1992年之R.A.V.判決對此種管
制方式潑了一盆冷水。最高法院認為，即便是「不受保護之
言論」，依然有「內容中立」原則之適用。政府不得挑選特
定類型之「挑釁言論」予以限制。鑑於種族仇恨言論之管制，
乃針對「具有種族敵意」之言論，故其管制空間及大幅限縮。
而2003年之Virginia v. Black似又給了管制倡議者一線
空間—仇恨言論若對特定人已構成所謂「真實威脅」（true
threat），即可加以限制。本文第參部分即評析此一判決。
並探究Black判決之後，各級政府部門可能擁有之管制空間。
基本上，本文以為Black案加上R.A.V.所畫出的框架，
其實已經容許某種程度之仇恨言論管制。但仍掩耳盜鈴地不
允許管制措施中，明文禁止「基於種族仇恨動機」所為之言
論。換言之，政府可以禁止挑釁言論破壞秩序，也可以禁止
真實威脅危害治安或個人安全，但是不得以「保障少數族群
之尊嚴」或「禁止敵視少數種族」等理由進行管制。
第肆部分則引介批判種族論者對種族仇恨言論之見解，
評論主流之言論自由法學對此議題之態度。從批判種族論者
的觀點來看，言論自由主流見解—內容中立原則—係站在原
子式的個人主義上，作抽離歷史脈絡的分析。種族仇恨言論
對少數種族活生生的危害與壓迫，被輕易地忽略。種族批判
論者主張，如果正視美國的種族現實，以及發言者與被攻訐
者之權力落差，言論自由可以更貼近現實而有意義。在這個
前提下，批判種族論者試圖在言論自由與種族平等二個價值
間求取平衡，並具體提出可能的數種法律策略。第伍部分為
結論。
