元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地 大部分的法律人，都努力學習如何用法律「維護」社會既有的秩序。但卻忽視了自己不知不覺在捍衛既有的不義。 因此，歡迎各種反歧視-壓迫-霸權的思想上來交流。 新聞台文章，也歡迎註明出處後轉載。有些註釋比較多的文章，會貼在另一個網站（liaobruce.spaces.live.com/）。 （不過呢，考試問題，或該去問律師的問題，請別上來。仇恨言論、粗魯謾罵等具有silencing effect 的言論與用語，也請勿在留言版使用。）

這篇檢討大法官釋字618號解釋的文章，刪節版刊登在：蘋果日報，2006.11.8。完整版則登在「苦勞網」上。

那天已經應聯合報邀稿，準備撰寫評論陳瑞仁起訴書的稿件。正在閱讀、整理起訴書時，忽然接到謝紅梅女士的電話，才知道這號解釋。當時懊惱的真想執筆不寫「評論起訴書」，甚至有著退出一切運動的念頭。灰心，真的灰心。

我正在準備一篇論文，要在大法官主辦的研討會上發表，題目是「外人做頭家？：論外國人的公民權」，當時一股衝動是想要退出：「本國公民」都沒有公民權了，談什麼「外國人公民權」？

大法官在這個解釋（連限縮解釋也沒有，連一個不同意見書也沒有！比釋字617還糟！）明顯採取最寬鬆的審查標準，所以才會連「行政方便」這種藉口都成為正當理由。我們當初明知大法官對於外國人與大陸人民一向沒什麼保護的意願，但這個案子涉及的是「已歸化的公民」，是「正港台灣人」，怎能同樣看待？

可見國族、邊界、主權一旦進來，大法官跟境管局、內政部、陸委會也沒什麼差別。

革命尚未成功，同志仍須努力。

在此也向我的同學，一併參與並協助聲請釋憲的陳君漢律師、梁光宗檢察官致敬與致謝。台北高等行政法院第三庭的法官們適用釋字371號解釋聲請釋憲，你們的進步態度是讓人尊敬的。當然，為爭取自己權益努力不懈的紅梅，謝謝妳讓台灣人的人權水準露餡，也讓我們知道哪裡還得再努力。

【陳長文教授今天發表了一篇文章刊登在中國時報，擲地有聲，可資參照：

冷漠麻木的大法官解釋

甫從泰國回來，突然發現，十一月三日這一天，除了陳瑞仁檢察官作出了不懼行政威權、重振檢察威信的起訴書外；還有一群人，我們也要記住，那就是翁岳生、王和雄、謝在全、賴英照、余雪明、曾有田、廖義男、徐璧湖、彭鳳至、林子儀、許宗力這十一位大法官，因為號稱「人權守護者」的大法官，竟以不可思議的人權低標，剝奪中華民國公民應考試服公職的公民權，作出了令法律人全體受辱的「釋字第六一八號」解釋！
http://news.chinatimes.com/Chinatimes/newslist/newslist-content/0,3546,110514+112006110900293,00.html】


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沒有公民權的公民

廖元豪
（政治大學法律學系助理教授，移民移住人權修法聯盟顧問）

陳瑞仁的起訴書，讓法律人在人人喊打的時刻，總算感覺抬得起頭來。但同日大法官所作成的釋字六一八號解釋，居然公然承認某些「中華民國公民」可以沒有「公民權」—只因他們晚了五十多年到台灣。司法也許真的很「獨立」，但對人權欠缺關切的司法，還是讓人失望。

釋字第六一八號解釋處理了兩岸關係條例第二十一條是否合憲的問題。依據這個法律，大陸人民即便定居在台灣，也要十年後才能擔任公職人員。什麼叫「定居」？就是取得「台灣人」的「公民身分」，不但可以永久居住在台灣，拿到中華民國身分證與護照，而且可以投票選總統。依據憲法的規定，原籍大陸人民一旦獲准定居，就是「台灣地區人民」。無論政治上你認為兩岸關係是「兩國」還是「一國」，他們都是「本國人」，所以政府不能拿對待一般「外國人」或「大陸人民」的標準來對待已經定居在台灣的「正港台灣人」。

「服公職權」與投票權一樣，都是「公民權」的核心。因為這些權利都象徵著做為國家頭家的主權者，能夠參與行使統治權。任何國家一旦依法拒絕給予「公民」應有的「公民權」，就表示「公僕」可以拒絕「頭家地位」，這是非常嚴重的事情！大法官僅以憲法第七條的平等權，進行極寬鬆的審查。殊不知「拒絕基本公民權」或「承認次等公民之存在」，已經超越了憲法第七條，而到了違反憲法第二條「主權屬於國民全體」規定的地步！「主權屬於國民全體」，意味著「每一個國民」都是主權者，都是國家的主人。在一個以「國民主權」為基石的立憲國家，居然能容許次等公民之規定存在，實是匪夷所思！

大法官還拿公務員的「忠誠義務」以及大陸人民對「自由民主憲政體制認識」做為支持這個法律的理由。但這些在本案都是說不通的。

首先，對於是否給予「公民身分」，每個國家都有裁量權。如果政府認為大陸人民或個別大陸人民的忠誠有問題，大可永遠不給他（她）公民身分。捨此不為，一面承認他們是「咱台灣人」的一份子，同時又疑神疑鬼怕他們出賣台灣，豈不令人心冷？愛人者人恆愛之，這樣歧視排外的國家怎能叫歸化者敬愛？

其次，要擔任公職人員，本來就得通過考試、實習，以及其他的訓練過程。憑什麼說通過層層關卡考試的「原籍大陸台灣人」，會比其他「原生台灣人」更不懂自由民主秩序？更有賣台風險？如果真的如此，我們的考試制度與重重身家忠誠調查是否只是虛文？

第三，能夠依法「定居」台灣者，其實早已在台灣居留多年，絕非全然未接觸「自由民主體制」之人。何況，他們如果真的這麼沒有民主素養，又為何開放讓他們投票選總統？這難道不會干預影響台灣政治嗎？能選總統卻不能當基層公務員？以美國來比較，雖然美國憲法對歸化之公民參選「總統」或「國會議員」有限制，但可沒限制歸化公民擔任清潔隊員、科員等基層事務官。更何況，這些規定在美國也已經遭受普遍的抨擊，只是因為修憲程序繁瑣困難，才暫時無法修正。

大法官還錯誤地拿憲法增修條文第十一條來當擋箭牌。但增修條文第十一條規範的是「自由地區與大陸地區人民權利義務關係」，而本法規範對象卻僅涉及（已經定居的）「自由地區人民」。憲法哪兒在「自由地區人民」與「大陸地區人民」之間，再分出一種「來自大陸的自由地區人民」？

這種對待移民的粗暴態度，實在不應該出現在有移民傳統且正邁向全球化、多元化的台灣。歐洲許多國家給予「外勞」地區性之選舉投票權。美國的移民法雖在邊境管理上相當野蠻，但卻也從憲法平等權條款，認定長居美國的「外國人」具有工作權與在州政府服公職的權利。人家是「外國人可投票或服公職」，我們卻連歸化（定居）了的公民，都不能享有擔任非政治性公職人員的公民權利。相差何止千里！

筆者從事移民人權之研究與運動以來，從未如今日這樣沮喪挫折。因為政客、官僚帶有種族排外主義也就罷了，但口口聲聲以基本人權為念，又獨佔法律違憲審查權的憲法大師們，卻也認為憲法可以容忍代議政府以奴欺主削減頭家的公民權，創設次等公民或「永遠的外人」。這個解釋顯示出釋憲者不自覺的排外國族主義幽靈—因為他們「曾經」是「外人」，又涉及「兩岸關係」，所以就沒有什麼「人權」好談了。連「歸化公民」都要永遠帶著「外人病毒」（至少十年），連自詡人權捍衛者的大法官都認為國族主權重於公民人權，以後我們要怎樣跟從不把人權放眼中的行政部門與某些社會人士爭取移民移工的人權？

釋字六一八號解釋新聞稿

司法院新聞稿
　司法院大法官於九十五年十一月三日舉行之第一二九二次會議中，就臺北高等行政法院第三庭為審理臺北高等行政法院九十一年度訴字第二八六四號臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，認行政訴訟法第二百五十二條與司法院釋字第三七一號解釋意旨不符，及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條第一項前段有違反憲法第二十三條及第七條之疑義，聲請解釋案，作成釋字第六一八號解釋。
解釋文
中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，為憲法第七條所明定。其依同法第十八條應考試服公職之權，在法律上自亦應一律平等。惟此所謂平等，係指實質上之平等而言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，本院釋字第二０五號解釋理由書足資參照。且其基於合理之區別對待而以法律對人民基本權利所為之限制，亦應符合憲法第二十三條規定比例原則之要求。中華民國八十年五月一日制定公布之憲法增修條文第十條（八十六年七月二十一日修正公布改列為第十一條）規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸關係條例），即為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務處理之特別立法。
八十九年十二月二十日修正公布之兩岸關係條例第二十一條第一項前段規定，大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得擔任公務人員部分，乃係基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當。基於原設籍大陸地區人民設籍臺灣地區未滿十年者，對自由民主憲政體制認識與其他臺灣地區人民容有差異，故對其擔任公務人員之資格與其他臺灣地區人民予以區別對待，亦屬合理，與憲法第七條之平等原則及憲法增修條文第十一條之意旨尚無違背。又系爭規定限制原設籍大陸地區人民，須在臺灣地區設有戶籍滿十年，作為擔任公務人員之要件，實乃考量原設籍大陸地區人民對自由民主憲政體制認識之差異，及融入臺灣社會需經過適應期間，且為使原設籍大陸地區人民於擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，系爭規定以十年為期，其手段仍在必要及合理之範圍內，立法者就此所為之斟酌判斷，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違反憲法第二十三條規定之比例原則。
解釋理由書
本件聲請釋憲之標的，關於兩岸關係條例部分，乃聲請宣告八十九年十二月二十日修正公布之該條例第二十一條第一項前段規定違憲。該條例第二十一條第一項前段係關於大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得登記為公職候選人、擔任軍公教或公營事業機關（構）人員及組織政黨等規定。惟影響本件原因案件之裁判結果者僅其中限制擔任公務人員部分，爰依本院釋字第三七一號、第五七二號及第五九０號解釋之意旨，本件僅就該部分之規定是否違憲為審查，其餘部分不在本件解釋範圍內，合先敘明。
中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，為憲法第七條所明定。其依同法第十八條應考試服公職之權，在法律上自亦應一律平等。惟此所謂平等，係指實質上之平等而言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，本院釋字第二０五號解釋理由書足資參照。且其基於合理之區別對待而以法律對人民基本權利所為之限制，亦應符合憲法第二十三條規定比例原則之要求。惟兩岸關係事務，涉及政治、經濟與社會等諸多因素之考量與判斷，對於代表多元民意及掌握充分資訊之立法機關就此所為之決定，如非具有明顯之重大瑕疵，職司法律違憲審查之釋憲機關即宜予以尊重。
八十年五月一日制定公布之憲法增修條文第十條（八十六年七月二十一日修正公布改列為第十一條）規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」八十一年七月三十一日公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例即係依據上開憲法增修條文之意旨所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務處理之特別立法。八十九年十二月二十日修正公布之該條例第二十一條第一項前段規定，大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得擔任公務人員部分（與八十一年七月三十一日制定公布之第二十一條規定相同），乃係基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策，並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當。基於原設籍大陸地區人民設籍臺灣地區未滿十年者，對自由民主憲政體制認識與其他臺灣地區人民容有差異，故對其擔任公務人員之資格與其他臺灣地區人民予以區別對待，亦屬合理，與憲法第七條之平等原則及憲法增修條文第十一條之意旨尚無違背。又系爭規定限制原設籍大陸地區人民，須在臺灣地區設有戶籍滿十年，作為擔任公務人員之要件，實乃考量原設籍大陸地區人民對自由民主憲政體制認識之差異，及融入臺灣社會需經過適應期間，且為使原設籍大陸地區人民於擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，若採逐案審查，非僅個人主觀意向與人格特質及維護自由民主憲政秩序之認同程度難以嚴密查核，且徒增浩大之行政成本而難期正確與公平，則系爭規定以十年為期，其手段仍在必要及合理之範圍內。至於何種公務人員之何種職務於兩岸關係事務中，足以影響臺灣地區安全、民眾福祉暨自由民主之憲政秩序，釋憲機關對於立法機關就此所為之決定，宜予以尊重，系爭法律就此未作區分而予以不同之限制，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違反憲法第二十三條規定之比例原則。
關於各級法院法官聲請本院解釋法律違憲事項應以本院釋字第三七一號解釋為準，其聲請程式準用司法院大法官審理案件法第八條第一項之規定，業經本院釋字第三七一號解釋在案。本件聲請法院係依本院釋字第三七一號解釋意旨聲請解釋憲法（釋憲聲請書第三頁貳、四參照）。是行政訴訟法第二百五十二條規定， 並非聲請法院於原因案件之裁判上或本件聲請解釋程序上所應適用之法律，故此一部分違憲審查之聲請，依本院釋字第三七一號、第五七二號及第五九０號解釋意旨，應不予受理。



該次會議由司法院院長翁大法官岳生擔任主席，大法官王和雄、謝在全、賴英照、余雪明、曾有田、廖義男、徐璧湖、彭鳳至、林子儀、許宗力出席，秘書長范光群列席。會中通過之解釋文及解釋理由書，均經司法院以院令公布。
附本件臺北高等行政法院第三庭聲請案之事實摘要。


釋字第六一八號解釋事實摘要

臺北高等行政法院第三庭受理九十一年度訴字第二八六四號臺灣地區人民與大陸地區人民關係條例事件，原告謝○梅原為大陸地區人民，民國八十年間與臺灣地區人民結婚，八十五年間獲准來台居留，八十七年間獲准定居並設籍。嗣於九十年應初等考試筆試及格，並於實務訓練期滿後獲發考試及格證書，取得任用資格。
臺北市政府人事處於九十一年間，依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條第一項前段，以其原為大陸地區人民，在臺灣地區設籍未滿十年，不得擔任軍公教或公營事業機關人員為由，拒絕辦理派代送審作業並令其離職。原告訴願被駁回後，向臺北高等行政法院提起本件行政訴訟。聲請人臺北高等行政法院第三庭以上開條文之適用有違憲疑義；另主張行政訴訟法第二百五十二條明定最高行政法院始得聲請釋憲之規定，與釋字第三七一號解釋意旨不符，確信該條文亦有牴觸憲法之疑義，依釋字第三七一號解釋之意旨聲請憲法解釋。