伍、對台灣憲法學界的可能啟發
這樣擺明承認憲法（或法律）內容的不固定性，以及其功能上顛
覆性的見解，在台灣似乎還鮮少聽說。即便法釋義學會強調的什麼「隨
時代變化解釋法律」，也不過是在承認「整體法律秩序」的帽子下做
一些微調。憲法學的基調，還是傾向把憲法當作固定意義的封閉體
系，思考模式也是由上而下。沿襲自德國的「客觀價值秩序」概念，
最足以反映這樣的途徑。在政治社會領域裡，弱勢團體、社運團體依
然不習於運用法律制度來挑戰現有秩序，可能也是這個現象——欠缺
從顛覆與挑戰角度來看待並應用法律——的反映。另外，台灣法學者
堅持己說的（擇善？）固執態度往往很強烈，卻未想到這種「絕對」
的立場，正是其欠缺「正當性」的一面（如果真用了這個理論，對於
那些反對者怎麼交代？）
Seidman這本書另一個有趣之處，是他的文字鋪陳方式，與台灣
學者習慣的邏輯演繹、層層推論的方式不同；他在大結構上當然也是
一章一章合邏輯地推演他的論點，但是在各章內部則往往是（如同許
多美國學者）很典型的「正—反—正—反」辯證模式。也就是說，他
會先提出一個論點，一個主張，然後列出反對者可能的質疑，接著再
反駁回去。之後在提出一個相關的論點，然後提出一個反對，再加以
反駁......文中充滿了此類的正反辯論。這種典型「律師」思考模式訓
練出來的寫作模式， 也跟我們多數學者自始就是以學術或邏輯推
演，以「本文主旨為『唯一正確答案』」的論述模式不大相同。它雖
然有著論證多支繁雜，難以抓出「清楚理路」的問題，但卻可以讓焦
點更清晰，交鋒更明確。就此而言，這倒不是Seidman這本書的特徵，
而是許多美國法律學者常用的論述結構。 也可以看出不同的法律文
化，可以營造出不同的寫作風格——當然也影響腦袋中不同的思考方
式。
對於致力於建構憲法釋義學穩定結構的學人來說，大概很難接受
「永恆不安定」或「憲法本質上就是矛盾」的見解。而對多數相信法
律，尤其憲法，「應該」中立、穩定而有「定份止爭」功能的人來說，
可能更懷疑Seidman的論點。至於把「效率」當作法律主要目的之法
律與經濟學（Law & Economics）的學者，大概更不屑一顧了。
然而，或許是受到多元文化主義與批判法學「多重認知」
（multi-consciousness） 的影響，加上參與移民人權團體運作，感受
到「法律」在不同人眼中所具有的不同地位， 我基本上可以而且樂
於接受Seidman教授的大方向。不過也有幾點不同意或質疑之處。
陸、批評與質疑
首先，與許多早期批判法學人士相同，Seidman著重於解構、批
判，並挑戰現有法制的「客觀-中立-穩定」之迷思。但誠如女性主義
法學以及批判種族論者所云，純粹的解構流於虛無，可能變成另一種
「假中立」。 解構的目的是要挑戰既有的霸權，進而解放被壓迫者。
因此，「不安定」不該是本質目的，「讓霸權不能安定」才應該是主
軸。但Seidman全書，並沒有強調這個「反貶抑」、「反壓迫」的實
體價值。如此，解構、不安定到底有利於誰？
例如，Seidman強調，「不安定」是好的。沒有任何一種主張可
以或應該穩定。但「廢止奴隸制度」或「禁止種族歧視」該不該是「確
定」的呢？ 又如，Seidman又勸導法官，在「強化不安定」的前提下，
應該儘量採用彈性的、功能的分析途徑，而不要使用形式主義的固定
方式。這種功能主義取向的分析模式，也是許多批判法學者的偏好。
但批判種族論者則指出：作為恆久的被壓迫團體，黑人有時反而傾向
於形式主義—請給我正式的、一板一眼的制度或形式。 因為非正式、
彈性的途徑，無法確保少數弱勢族群極為難得的戰果！
其次，我認為Seidman對於「司法實踐『不安定憲法』」的說法，
在「後設」的「敘述面」是有說服力的。但若要以此訓勉法官，擺明
著公開承認「本席正在從事『把憲法搞得不安定』的工作」，那是不
切實際而且危險的。因為，司法之「表面正當性」，就建構在「表面
中立性」。司法之所以能夠如Seidman所說，遊走於「公」、「私」
之間，恰好是因為法官總必須要說出一套「以公為念」
（public-regarding）的論理。就算大家—包括法官自己—都認為法官
其實在實現自己的價值觀與意識型態，外觀上也不能這麼公然表示。
一旦那個法官膽敢這麼明白地說出Seidman這些話，那他自己的決定
首先就被「去正當化」。
也就是說，很弔詭的，司法之所以具有「解構」、「不安定」的
能力，就來自它（表面上）中立的「定份止爭」功能。要是法官蠢到
自己否定自己的中立客觀，那麼司法可能自己就先被解構掉。
最後，在common law文化下的法官，或許真的較有游移於公私
之間的能力。但在台灣，可能又有不同的景象。大法官只管抽象解釋，
從來不肯處理或關心個案事實—個案與我何有哉？ 大法官以外的法
官，則在大法官的監護下，欠缺關切憲法基本原則的興趣與能力—憲
法與我何有哉？於是，會不會造成：大法官太「公」，小法官太「私」？
在這樣的環境下，能期待我們的司法，對於法律原則之間，還有原則
與現實的矛盾，具有高度敏感性？
無論如何，「不安定憲法」一書的主張，聽來似乎離經叛道。但
也的確點出主流憲法思維的缺陷：如何處裡「輸家」？如何對待「不
同意者」？我國主流的憲法理論，依然重視「穩定」，而鮮少體會「不
安定」本身的價值。雖然憲法教科書總會告訴我們，基本權利是要保
障少數。但無論如何，維持一個穩定的國家社會結構，仍然是憲法的
最終關切。而在憲法學理上，如何建構一個穩定、自給自足的釋義學
結構，也是學者們念茲在茲的。但Seidman教授這本書告訴我們，永
恆的「不安定」，本身就蘊含著極高的價值。作為一個篤信社會永遠
有結構壓迫，而法律人應該學習從被壓迫者角度看法律的憲法學人，
我樂於推薦「不安定憲法」給台灣的憲法學界。
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