原文收錄於：陳長文＆馬英九主編，「認識超國界法律專文集」，頁155以下（2004）。移除註釋後放在這兒。
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全球化的憲法與行政法
廖元豪*
「憲法」與「行政法」這兩個科目，一向被認為是典型
的「國內公法」，是標準的「本國法」。同時又由於公法涉
及了國家「主權」，似乎更排斥包括國際法、外國法等「外
國勢力」的引入。在這個領域談論「跨國界」、「全球化」，
意義何在呢？
壹、擬似國際化，實則欠缺全球眼光的公法學
現實上的外觀是：公法學在台灣，其實一向就是很「不
本土」的。我們的憲法與行政法原理，建立在歐美憲政主義
（constitutionalism）、法治國家（Rechtstaat）等原則之上。
這些原理都是標準的舶來品，而不是台灣社會自發產出的東
西。更由於法律繼受因素，學界與實務界，引用德國公法學
理—如「比例原則」、「裁量與判斷餘地」、「制度性保障」、
「法律保留」等—如數家珍，鮮少在移植之時有任何「捍衛
本土」的排外主義。近年來則漸漸也開始援引美國或日本的
各項原理—如美國的「政治問題」（釋字第328號解釋）、
「正當法律程序」（釋字第384號解釋）、日本的「統治行
為」（釋字第419號解釋）等。 甚至在大法官的多號解釋中，
也直接援引外文原著或外文文字，毫無猶豫。 這樣看來，台
灣的公法領域，似乎很有跨國界的精神？
然而，公法界經常引用「特定外國」的法律，並不代表
我們已經真正理解、認識到全球化（Globalization）對憲法
與行政法的重要潛在影響。相反地，許多「援用」往往只是
不加思索地抄襲德美日既有的法律規則。僅有的是「台灣公
法」與「德國公法」（或美日）的特定單線連結。至於憲法
與行政法在台灣適用解釋時，是否以及應該如何考慮國際規
範？全球化之下的經濟政治文化等動態，怎樣納入公法學的
思考？這些問題，似乎國內的公法學界與實務界，尚欠缺足
夠的關注，以致憲法與行政法的論述，多還停留在既有規範
的技術性操作，以及抄襲特定外國法制的階段。對現行法體
系背景的根本思索與批判，則鮮少得見。至於如何讓台灣公
能法進一步因應全球化挑戰的文獻著作—不論是為了「服
務」、「跟上」，或是「批判」全球化—更是罕見。 拋開法
律論著中的德美日文獻與文字，在它們的內容與問題意識
上，其實依然與「世」隔絕。全球化對台灣形成了何種挑戰？
公法學應如何回應？這些問題，似乎仍非台灣公法學術或實
務界的主要關切。
貳、無可迴避的挑戰：全球化
問題是，台灣現實上正在面對全球化極嚴酷的挑戰。全
球化不僅影響經濟秩序，同時更同時衝擊著「國族」
（Nation）、「國家」（State）、「主權」（Sovereignty）
這些公法學奉之為圭臬的概念。各種法律規則、法律概念，
其實都建築在許多對現實的「假設」或「背景理解」之上。
全球化對公法學界最大的挑戰，就在於它撼動了許多憲法與
行政法上的傳統假設，使得許多規則的操作解釋，在今天社
會上看來突兀、落伍，甚至破壞這些規則原本的設定目的。
公法學必須體會，並且正面回應這些衝擊。
什麼是全球化？此處無法詳言。但簡單地說，全球化不
是一個固定概念，而是指涉一個動態的「去國家化」
（denationalization）或「去領土化」（deterritorialization）
的權力重組過程。 在資訊科技發達、國際交流頻繁、資訊流
動迅速的今日，不同區域內的人民，愈來愈容易跨過國界、
領土的障礙而進行互動。許多外觀上似是純粹國內事務的事
項，其實與地球上其他地區都發生非常密切的關係。相對
地，跨國、全球性事務，也往往深受某一國家或地方的因素
影響。
例如，許多國家的經濟甚或政治政策，在爭取外資的考
量下，深受跨國公司或跨國資本之影響—實際上早已無傳統
主權理論所預設的「絕對自主權」。又如，美國拒絕接受京
都議定書規範以管制國內產業之二氧化碳排放量，可能使全
球暖化現象更加嚴重。
在這些趨勢下，「國家」雖然仍是最重要的政治組織，
但其重要性已逐漸衰退。至少不再是「唯一」或「永遠」的
主角。國際組織、跨國公司，與各種NGOs，漸漸也成為國
際政經拉鋸鬥爭的玩家。 此時，傳統公法學緊緊地鎖定形式
上的「國家權力」予以規範或拘束，就產生了「民主赤字」
（democracy deficit）的問題。
民主赤字的基本問題是：傳統的民主、法治等公法概念，
其實不自覺地深植於「主權國家」、「領土」等想像之上。
它假定著：領土內的人民，藉由選舉或其他機制，對於涉及
自身利害關係的事項，做出集體決定。 可是在全球化趨勢
下，有太多太多的「利害關係事項」並非「領土內」之「人
民」或「國家機關」所能決定。個別國家無力控制影響國家
經濟秩序極鉅之資金流定； 人權的普世化拘束了個別國家的
內部施政； 反恐戰爭必須進行全球性合作方能因應……在這
些例子中，傳統的「國民」、「參政權」，以及延伸出來的
「法律保留」、「議會控制」，根本不足以「使受影響的人
都有實質參與決策權」。
參、全球化如何衝擊傳統公法
在這樣的背景下，全球化對於公法理論，至少有以下具
體的衝擊，需要吾人重新思考：
第一，公／私界線愈趨模糊
全球化跨國競爭，使得各國紛紛在「強化效率」、「國
家競爭力」的要求下，將原本由政府擔任的職能給市場化
（marketization）或私營化（privatization）了。這些手段包
括狹義的民營化、業務外包、委外經營，或是解除管制等。
我國近年亟亟推動的公營事業民營化、BOT、政府業務委託
民間辦理，甚或行政法人等措施，都體現了這股趨勢。
結果是：公私混合的狀況愈來愈多，由外觀上的私人來
行使原本政府功能，也愈發普遍。此時，傳統憲法與行政法
嚴格區分「公」與「私」的思維就會面臨挑戰。這在沿襲大
陸法系傳統，區分「公法行為」與「私法行為」的我國，問
題將更為嚴重。
以我國而言，憲法原則上僅拘束國家公權力，行政程序
法與其他公法規範也以公權力為對象。 對於私人或私法行
為，則相當欠缺規範。雖然憲法論述關切了「基本權第三人
效力」的問題； 而行政法也致力於處理「公權力委託」的
問題。 但這些努力，都還是站在「公私二分法」以及「公
權力與私經濟二分法」的前提上的。對於許多難以界定，甚
至本質上就是混合公私性質於一身的組織或行為，這樣形式
主義而零碎的處理方式，依然遠遠不足。以「委託行使公權
力」為例。一方面，雖然受託行使公權力的私人，仍須受相
關公法約束，但如不是「公權力」，而是（影響力絕不遜於
公權力的）「私經濟」行政， 那就幾乎完全跳脫各種公法
原理之控制。同時，如果擴張解釋「公權力」，又等於是要
系爭的私人組織，「完全」受到行政程序法與各項法規的約
束，「私營化」之「鬆綁」目的遂無法達成。
準此，如何使得所有的公共決定，都能真正具有可負責
性（accountability），而不致遁入私法，規避應有的約制？
同時，又要在實現公法價值（保障人權、民主參與…）之際，
不致減損國家與企業的全球競爭力？這兩個價值的權衡拉
鋸，就成為一個重要課題。
第二，人民實質參與決策之機會漸遭侵蝕
首先，傳統的公法機制頂多確保人民參與「政府」決策
的機會，而不及於「私經濟」或「市場」決策。它假定「政
府」決策乃是「公共」事項；「市場」決定則屬於「私領域」。
然而，在前述的公私混合情況下，市場決定的「公共性」一
點也不亞於政府決定，如何確保前者也有著足夠的公共參與
監督，就成為新的問題。
此外，激烈的全球化競爭，往往使得弱勢群體—少數民
族（原住民與新移民）、女性、非技術勞工等—面臨更加不
利的處境。一方面，各級政府為了防止資本飛逝（capital
flight）， 容易重視資本而忽視對底層弱勢之之保障。另一
方面，市場機制本來就有強化歧視的可能。而全球化促成的
市場化，更使原本在市場制度下就居於弱勢的這些群體，變
的更加無力。
兩者相乘，，弱勢群體在「市場」上的被壓迫與排拒，
往往等同於在被拒絕參與「公共」領域。而欠缺供領域政治
平等（political equality）的政治體制，也就形成了全球劃下
的民主赤字。
第三、垂直分權的混合與重整
就一個非聯邦國家的體制而言，我國憲法對於中央與地
方之分權相當注重。第十章與第十一章詳細地規範中央與地
方的權限分際。1997年修憲時，在「強化國家競爭力」的主
張下精省，並將我國憲法更向單一國方向調整。然而近年
來，中央與地方的權限衝突仍然未能充分解決。尤其首善之
區的台北市，與中央的衝突更是在政黨政治的脈絡下顯現無
疑。
對於中央與地方的分權劃分標準，憲法第一一一條採均
權原則：全國一致性質的事務屬中央，具地方性質則屬地
方。這種區別方式，預設著「中央」、「省」與「縣」各有
其「本質事項」的存在，故可以固定標準劃分。大法官釋字
第五五零號解釋，認為地方有著「自主權核心領域」的事項，
似亦站在此一前提之上。
然而全球化打亂了這個「不同層級有不同本質」的本質
論。全球化使得「地方」、「全國」與「國際-全球」的界線
逐漸模糊。 以往被認為純屬地方的事務，如今早就具備了
全國性甚或跨國的影響力，同時也大幅受到轄區外因素的影
響。全球競爭的單元，早就不是國家vs.國家，私人企業、
NGOs，以及各級地方單位，都加入競逐資源的遊戲之中。
「地方」或「成是」在這場遊戲中的地位，絕不遜於國家！
以台北市這個全球化成是（Global City）為例，它早已超出
「地方政府」的格局，而往往被拿來與上海、香港、新加坡、
東京、芝加哥等城市比較分析。
從「人」的角度來看，每個「公民」（citizen）在交通
與資訊自由流通的時代，也同時具備多重層級之公民身份。
每個人同時都是市民、省民、州民、國民，也同時是全球公
民！ 試問你我自己，是否真的「人親土親」，與「所居住
地」有著「較為密切」的關係？一個居住在台中縣的人，她
或他與日本、美國、中國大陸，或台北市的連結，遠遠比居
住點更緊密。甚至她或他的情感認同與利害關係，都跟遠在
天邊的地點不可區分。
依此，硬說什麼事務是「本質上」「專屬」中央或地方，
已經不切實際。地方政府的設廠標準，可能影響地方、全國
甚至全世界的經濟、環保與勞動條件。
在這樣的理解下，中央與地方的關係是既競爭又合作。
許多事項需要靠著中央與地方的相互合作協商方能達成，程
序上的公平參與與互動，毋寧說遠重於形式上或實質上事項
的劃分。美國知名公法學者Alfred Aman在批評美國最高法
院近年來有關聯邦分權制度的形式主義傾向判決時，就指出
法院堅持「某些事項本質上屬於州權」的見解過於僵固，忽
視了中央與州或地方合作的可能性與彈性，反而有害州民或
地方人民的真正利益。
肆、邁向全球化公法的起步
既然傳統的公法學理面臨上述全球化的挑戰，面對現實
來發展一套全球化公法理論，就是台灣廿一世紀公法學不可
逃避的責任了。我認為面對全球化時代，憲法與行政法的研
究及教學素材，至少要強化以下面向：
一、將國際法納入研究與教學範圍，並探究國內法與國際規
範之互動。
二、研究台灣在全球化政經競爭之中，所處之地位，進而探
索公法如何配合國家整體戰略。
三、著重憲法與行政法「各論」的研究，並重視其他學科之
研究成果。 在全球化解構許多傳統「界線」的時代，
公法學人必須開始摸索新的論述方向。但法律人不宜在
舊體系將垮不垮，一切還不確定之際，急著畫出新的界
線。這個摸索過程需要從各論到總論，並且參酌其他學
科領域的研究成果，一步一步成長。
四、更加強化功能主義的思考模式，而未必堅持傳統釋義學
所篤信的概念、規則與類型化。
五、應開始更加重視「程序」與「參與」，而非僅著重於「實
體」之規範。
六、公法的傳統價值（不是傳統「法律規則」）仍須堅持，
尤其是民主、責任、參與、控制等重要概念。但應著力
於探究「如何」在新時代實現傳統價值。
七、重視實務研究—不只是「司法」實務，也應該包括「行
政」、「立法」乃至「民間」與「國際」實務。
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